پایان نامه ارشد رایگان درمورد قرارداد پایه، روابط بین المللی، روابط بین الملل

دانلود پایان نامه ارشد

پرداخت

_ در کشور ما شرایط عمومی پیمان: در مورد این نوع ضمانت نامه در این قانون اشاراتی به عمل آمده است. به عنوان نمونه ماده 6 قانون مذکور کارفرما را مجاز به پرداخت پیش پرداختها به پیمانکار جهت تقویت بنیه مالی می داند و میزان و روش پرداخت که در زمان ارجاع کار نافذ می باشد می داند104.
این در حالی ست که در قانون قدیم شرایط از این قرار بود که: میزان پیش پرداخت 25% کل مبلغ قراردادی بود و شرایط پرداخت طبق تشخیص نظر کارفرما می بایست تعیین می شد، اما در نهایت اصل مبلغ پیش پرداخت باید با آخرین صورت وضعیت کسر می شد. مهلت این ضمانت نامه می باید تا پایان مدت پیمان باشد که البته این مدت قابل تمدید به دستور ذی نفع که در این پیمان کارفرما می باشد، است.
_ مقررات متحدالشکل ضمانت نامه ی عندالمطالبه در این زمینه شرایط خاصی دارد، ماده 8 قانون مذکور امکان تقلیل مبلغ ضمانت نامه را پذیرفته و تصریح می دارد در صورتی که کاهش نسبت به مجموع مبلغ قابل پرداخت در ضمانت نامه به وجود آمده باشد، ضامن باید بی درنگ این امر را به اصیل اطلاع دهد و در صورت لزوم به دستور دهنده ابلاغ کند، و در این صورت شخص دستور دهنده نیز باید این امر را به اصیل ابلاغ کند

مبحث چهارم:تعريف ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان و بررسي مقررات مر بوط به آن

ضمانت نامه استرداد کسور وجه ضمان یکی از ضمانت نامه های مورد استفاده درقرار دادها است در این مبحث به تعریف این نوع ضمانت نامه ها و بررسی مقررات خاص آن خواهیم پرداخت.

بندالف- تعريف ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان

در برخی از قراردادها مقرر می گردد که مقداری از وجه قرارداد، مثلاً ده درصد آن نزد خریدار به عنوان تضمین حسن انجام کار قرارداد تا مدتی باقی بماند، ولی، مقاطعه کاران هنگامی که به اجرای کامل قرارداد نزدیک می شوند ممکن است به علل مختلف نقدیندگی کافی برای پایان کار نداشته باشند، لذا از خریدار درخواست می کنند وجه الضمان را به آنها پرداخت نموده و در مقابل آن ضمانت نامه ای تسلیم خریدار می نمایند که به آن ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان گویند105. ذی نفع این ضمانت نامه یا کارفرما در صورت نقص در تعهد یا تخلف از تعهد، قادر به مطالبه وجه الضمان خواهد بود.
به همین علت است که برخی این نوع ضمانت نامه را نوعی ضمانت نامه حسن اجرای متعهد می داند.

بندب- ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان در مقررات مختلف:

ماده 35 شرایط عمومی پیمان: به ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان اشاره کرده به این صورت که106:
«از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار معادل 10% به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگهداری می شود. نصف این مبلغ بعد از تصویب صورت وضعیت قطعی و نصف دیگر بعد از تحویل قطعی، مسترد می گردد».
در این قانون اشاره ای به این قضیه نشده که پیمانکار می تواند با ارائه ضمانت نامه از این وجه استفاده کند عرف و رویه قضایی بین المللی این موضوع را تصریح می کند.
علت نگهداری کسور وجه الضمان توسط کارفرما ایجاد تضمینی جهت حسن انجام تعهد است، به همین دلیل در صورت قصور پیمانکار ماده 46 شرایط عمومی پیمان با وجود شرایطی این حق را به پیمانکار می دهد که قرارداد را فسخ کرده و وجه را به حساب خزانه واریز کند و اگر کسور وجه الضمان در قبال ارائه ضمانت نامه به پیمانکار پرداخت نشده باشد وجه موضوع ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان قابل مطالبه است.

گفتار سوم: ضمانت نامه های مستقل به اعتبار روابط بین المللی بانک ها

در این گفتار برآنیم گونه ای دیگر از ضمانت نامه های مستقل را که به اعتبار روابط بین المللی بانکی ها شکل می گیرد توضیح دهیم به نام ضمانت نامه های متقابل و استقلال این ضمانت نامه را از قرارداد پایه آن تشریح کنیم.

مبحث اول: ضمانت نامه ی متقابل:

درخواست کارفرما از پیمانکار خارجی جهت ارائه ضمانت نامه حسن انجام کار یا از انواع ضمانت نامه های دیگر مثل ضمانت نامه پیش پرداخت منجر به تقاضای پیمانکار از بانک کشور خود می شود، در این حالت بانک ضمانت نامه را به نفع یک بانک در کشور کارفرما صادر می کند پس از صدور ضمانت نامه بانک مذکور اقدام به صدور ضمانت نامه ای به نفع کارفرما می کند که این ضمانت نامه را ضمانت نامه متقابل می نامند که جهت تسلیم به کارفرما به پیمانکار داده می شود.
شرایط ضمانت نامه متقابل با ضمانت نامه اولیه حتماً باید یکسان باشد و هیچ گونه تفاوتی نباید داشته باشد، قراردادهای بین المللی محل استفاده و به کارگیری این نوع ضمانت نامه ها هستند. چنین قرارداد بین بانک ذی نفعین و بانک ها با یکدیگر در این میان منعقد می گردد که هر یک شرایط و آثار خاص خود را دارد زیرا تحت رژیم هایی حقوقی متفاوتی بسته می شوند و قوانین متفاوتی بر آنها حاکم می شود.
تفاوت میان ضمانت نامه متقابل با ضمانت نامه عادی در وثایقی است که بانک جهت صدور از مشتری خود در خواست می کند و تنها در صورت ارائه وثایق مذکور توسط مضمون عنه به بانک است که بانک حاضر به صدور ضمانت نامه متقابل می شود، اما با وجود این مسئله ای دیگر مطرح است که شرایط صدور را کمی با دشواری خاص برای بانک همراه می سازد، زیرا مطابق آیین نامه صدور ضمانت نامه و ظهرنویسی از طرف بانک علی رغم اینکه اجازه صدور ضمانت نامه متقابل را به آنها داده است ، در ماده 16 شرایط عمومی پیمان تصریح به این امر کرده که صدور ضمانت نامه ریالی در برابر تضمین بانک های خارجی و همچنین صدور ضمانت نامه ارزی منوط به موافقت قبلی بانک مرکزی می باشد.

مبحث دوم: استقلال ضمانت نامه متقابل از ضمانت نامه پایه:

در حقوق تمامی کشورها استقلال ضمانت نامه متقابل از ضمانت نامه پایه پذیرفته شده است و حقوقدانان آثاری را بر آن بار نموده اند که شرح آن به قرار ذیل است107:
الف: ضمانت نامه متقابل و ضمانت نامه پایه دو نهاد مستقل حقوقی هستند که رابطه علت و معلولی چندانی با هم ندارند.
ب: تقلب در ضمانت نامه پایه به هیچ عنوان موثر در ضمانت نامه متقابل نخواهد بود زیرا همانطور که گفته شده این دو نهادهای حقوقی مستقل و جدایی از هم هستند.
ج: استقلال مطرح شده ضمانت نامه مستقل از ضمانت نامه پایه در تک تک اجزاء و عناصر ضمانت نامه و همچنین در مکانیزم مطالبه آن جاری است. به این صورت که اگر بانکی که ضمانت نامه متقابل را صادر کرده وجه ضمانت نامه مقدماتی را مطالبه کند. الزامی در اثبات مطالبه وجه ضمانت نامه توسط ذی نفع اصلی و یا پرداخت آن به وی ندارد. مشروط بر اینکه ضمانت نامه در بردارنده شرط خلاف آن نباشد.
در کشور ما این موضوع رویه مشخص و واضحی ندارد. 108

فصل چهارم:

شیوه های پرداخت، قانون حاکم و مرجع صالح در رسیدگی به دعاوی ضمانت نامه مستقل در قراردادهای بین الملل

گفتار اول: شیوه های پرداخت ضمانت نامه ي مستقل بانکی

با وجود استقلال ضمانت نامه های بانکی از قرارداد اصلی، تعهد بانک و حقوق ذی نفع آن چنان که باید واضح و مشخص است و نیازمند به تصریح و مشخص نمودن شروط پرداخت دارد که توسط آن بانک مدارک و شرایطی را که برای پرداخت لازم است از ذی نفع مطالبه می کند و همچنین شرایط و وظایف بانک از نظر زمانی و تکالیفی که بر عهده دارد، طبق همین توافقات مشخص و محرز می گردد، این شروط بعد از ایجاد توافق میان طرفین به صورت صریح در سند گنجانده می شود، تفاوت در این شروط باعث تفاوت در شیوه های پرداختی و دسته بندی آن به گروه های متفاوتی می شود، تقسیم بندی پذیرفته شده برای ضمانت نامه های از حیث شیوه پرداخت به قرار ذیل است109.

مبحث اول: ضمانت نامه قابل پرداخت به صرف درخواست

در این روش از پرداخت، ذی نفع نیاز به ارائه هیچ گواهی و مدرکی به بانک ندارد و صرف درخواست مطالبه، کفایت می کند و فقط تسلیم یک تقاضای کتبی به بانک کفایت می کند و حق ذی نفع برای مطالبه وجه ضمانت نامه مقید به ورود یا عدم ورود خسارت یا میزان آن نیست. در این نوع از پرداخت بانک تحت هیچ شرایطی مجاز به منوط کردن تسلیم وجه به ذی نفع در قبال مدرک یا هر چیز دیگری نیست110. و در صورت عدم استحقاق ذی نفع، این مضمون عنه است که می تواند بعداً از طریق مراجعه به دادگستری احقاق حق کرده و بانک حق تحقیق در استحقاق و عدم استحقاق ذی نفع ندارد و تنها چیزی را که باید کنترل کند همان کیفی بودن تقاضای مذکور است. همانطور که مستحضرید سادگی و راحتی در شیوه مطالبه در این نوع ضمانت نامه باعث می شود حقوق ذی نفع تأمین و حفظ گردد به همین علت است که امروزه نوع غالب ضمانت نامه های بانکی را در صحنه بین المللی این نوع ضمانت نامه تشکیل می دهد. شیوه ساده و راحت مطالبه و عدم نیاز به هرگونه دلیل مثبته باعث می شود که، ذی نفع به راحتی بتوانند مطالبه حق کند.
گر چه این نوع ضمانت نامه خطر آفرین باشد، در صورت عدم استحقاق ذی نفع ،اصیل مجبور به طرح دعوی در کشور ذی نفع و یا بانک ضامن می شود و متحمل هزینه های سنگین دادرسی می گردد و در فرض اثبات عدم استحقاق، مشکلاتی از قبیل دشواری های ناشی از اجرای حکم را باید به دوش بکشد. این نوع از ضمانت نامه به دلیل سادگی خاص خود می تواند بابی از تقلب را برای متقلبان در عرصه تجارتهای بین المللی یا حتی زمانی که در قراردادهای داخلی استفاده می شود گشوده، همین مسئله باعث شده که دعاوی کثیری در سراسر دنیا با موضوع تقلب در مطالبه وجه مطرح شده، که نشانگر سوء استفاده از این ابزار پرداختی می باشد.
«این مسئله باعث شده که در عرصه بین الملل این ضمانت نامه به ضمانت نامه خودکشی معروف شود»
مع الوصف این ضمانت نامه رایج ترین ضمانت نامه در عرصه بین الملل است که ریشه آن از خاورمیانه است و در هر حال حاضر هم بیشترین استفاده کنندگان آن کشورهای خاورمیانه و شمال آفریقا هستند.

مبحث دوم: ضمانت نامه ی قابل پرداخت با درخواست منضم به اعلام کتبی تخلف اصیل از قرارداد پایه:

شرایط پرداخت این نوع ضمانت نامه در بخش اول توضیح داده شده و تفاوت چندانی ندارد، به این شکل که در این ضمانت نامه بانک موظف است با اولین درخواست ذی نفع وجه را به وی پرداخته و نمی تواند مدرکی که مثبت تخلف اصیل از قرارداد پایه باشد از ذی نفع بخواهد و حق تحقیق در تحقق شرایط قرارداد پایه یا عدم تحقق آن را ندارد111.
تنها تفاوت جزئی که میان این دو روش پرداخت مطرح است شرطی است که در متن ضمانت نامه گنجانده شده، مبنی بر اینکه ذی نفع هنگام مطالبه وجه ضمانت نامه علاوه بر درخواستی که بانک ارائه می دهد تخلف اصیل از قرارداد پایه را به صورت کتبی به بانک اعلام نماید مع الوصف بانک مجاز به تحقیق در صحت یا عدم صحت این اعلام نیست، در مزایا و معایب که برای ضمانت نامه های قابل پرداخت به صرف درخواست ذکر شد در این نوع از روش پرداخت قابل مشاهده است فقط به صورت جزئی شرایط ضمانت خواه در این ضمانت نامه متفاوت است، به این علت که ذی نفع در اعلامیه کتبی خود به بانک باید جزئیات تخلف از قرارداد را به صورت جزئی قید کند، ذکر این جزئیات به ضمانت خواه اجازه بررسی دقیق علل مطالبه را داده و وی می تواند در صورت ذکر تخلف غیر واقع از سوی ذی نفع از اعلامیه مذکور در مقام اثبات خلاف ادعای ذی نفع در محکمه استفاده بنماید112.
این نوع ضمانت نامه، ضمانت نامه ی پیشنهادی در مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه ،عند المطالبه می باشد که در ماده 20 قانون مذکور به ذکر شرایط آن پرداخته است.
در مقررات اتاق بازرگانی بین المللی علاوه بر اینکه ارائه اعلامیه کتبی در مورد ضمانت نامه های اصلی لازم دانسته شده، در خصوص ضمانت نامه های متقابل نیز اعلام کتبی بانک گشایشگر مبنی بر مطالبه وجه ضمانت نامه اصلی از سوی ذی نفع را ضروری دانسته اند. آن چه قابل ذکر است در مقررات مذکور این حق به طرفین داده شده که با توافق صریح خود از مقررات مذکور عدول کرده و شیوه دیگری را انتخاب کنند113.

مبحث سوم: ضمانت نامه

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد قانون مدنی، اعتبار اسنادی، تعهدات قراردادی Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد قرارداد پایه، قراردادهای بین المللی، مقررات بین المللی