پایان نامه ارشد رایگان درمورد قرارداد پایه، روابط بین المللی، سازمان های دولتی

دانلود پایان نامه ارشد

آن متصور
شده اند.
اگر ذی نفع ضمانت نامه حقوق حاصله خود را از ضمانت نامه به ثالث واگذار کند و ضمانت خواه با این امر موافقت نماید، در صورتی که توسط بانک صادره کننده ضمانت نامه تأیید شود، صحیح خواهد بود و ایرادی بر آن وارد نیست اما اگر این انتقال توسط بانک تائید نگردد شخص انتقال گیرنده قادر به مطالبه وجه ضمانت نامه نیست.
فرض دیگر حالتی را به تصویر می کشد که ذی نفع با انعقاد قرارداد، حقوق قراردادی خود در قرارداد پایه را به ثالث واگذار می کند در این حالت ضمانت خواه در مقابل طرف قرارداد جدید متعهد خواهد شد و شخص ثالث ،ذی نفع ضمانت نامه خواهد شد و بانک صادر کننده در صورت درخواست ذی نفع جدید و ارائه مدارک و تائید ضمانت خواه نام ذی نفع را تغییر می دهد.
فرض انتقال حقوق متصور است، بدون انتقال دادن حقوق خود قرارداد مبنا، این نوع از انتقال در رابطه بانک و ذی نفع فاقد هر گونه اثر است و بانک از پرداخت وجه به او امتناع خواهد کرد، زیرا عرف بانکداری بین المللی فقط در مقابل ذی نفع اسمی مسئولیت دارد78.
در لایحه پیشنهادی هم در خصوص قابلیت انتقال ضمانت نامه، اصل برعدم انتقال است مگر طرفین توافق دیگری کنند. ماده 150 لایحه پیشنهادی انتقال ارادی را در صورتی مجاز می داند که خود ذی نفع حق مطالبه داشته باشد، در غیر اینصورت نمی تواند.
در انتقال قانونی بر خلاف انتقال قراردادی چندان اراده طرفین نقش ندارد یعنی غالباً بصورت قهری است که بیشتر در دو مورد فوت و ورشکستگی مصداق دارد. البته با حکم دادگاه برای محجورين نیز پیش می آید که بعنوان جانشین تلقی می شود (ماده 155 لایحه پیشنهادی)
انتقال بخشی از ضمانت نامه باطل است البته می توان خلاف آن توافق کرد ،یعنی تجزیه و پرداخت بخشی از آن و یا پرداخت به اقساط را پیش بینی کرد ماده 150 و 156 و 160 لایحه پیشنهادی قانون تجارت به این امر پرداخته است.

بند ج: بانک صادر کننده ضمانت نامه

با جهانی و بین المللی شدن تجارت صدور ضمانت نامه بر عهده بانک ها می باشد، این در حالی ست که در گذشته اشخاص معتمد عهده دار ضمانت می شدند، اما وقتی تجارت جنبه بین المللی پیدا کرد، دیگر ضمانت این افراد هم اعتباری نداشت و نیاز به مرجع محکم تر و مطمئن تری جهت جلب اعتماد طرفین به وجود آمد و باعث شد نهادهای معتبری عهده دار این مهم شوند، این شد که به تدریج بانک ها متولی این امر شدند. 79
در برخی کشورها بانک ها اجازه صدور ضمانت نامه را ندارند، مانند ایالات متحده آمریکا و ژاپن، در آمریکا ضمانت نامه های صادره در بانک در حکم وام تلقی می شود، اما این وضعیت در اروپا به گونه ای دیگر است، به این مفهوم که ضمانت نامه ها را به سه صورت ضمانتنامه شرکت در مناقصه، پیش پرداخت و حسن انجام کار صادر می کنند80. نه این که آن را وام به حساب آورند و این امکان وجود دارد که ضمانت نامه توسط نهادهای دیگر مثل شرکت های بیمه صادر گردد.
اما در ایران این ضمانت نامه ها صرفا بانک صادر می شود و هیچ مرجع دیگری حق صدور آن را ندارد.
قبل از هر اقدامی ، متقاضی صدور ضمانت نامه بايد نسبت به ارائه وثایق و تضمینات لازم و تودیع وجه سپرده و پرداخت کارمزد اقدام کند، کارمزدی که توسط بانک از هر متقاضی اخذ می شود، براساس نوع، مبلغ و مدت هر ضمانت نامه محاسبه و در هنگام صدور ضمانت نامه از مشتری اخذ می شود که البته تعرفه این کارمزد توسط بانک مرکزی مشخص می شود. در مرحله بعد این شخص موظف است مدارک اثبات کننده قابلیت تجربه و تخصص در زمینه موضوع ضمانت نامه را به بانک ارائه کند تا بانک قابلیت این شخص را احراز کند و از او ضمانت نماید.
حداقل مبلغی که باید از سوی ضمانت خواه به بانک ارائه شود 10% مبلغ ضمانت نامه است که باید به صورت وجه نقد نزد بانک تودیع یا به صورت طلا، یا اسناد خزانه، اوراق مشارکت یا سپرده سرمایه گذاری مدت دار یا گواهی سپرده سرمایه گذاری و یا حساب ارزی نزد بانک سپرده شود، البته لازم به ذکر است که ضمانت نامه شرکت در مناقصه و مزایده در صورت موافقت شعبه از پرداخت این مبلغ معاف می شوند.
بدیهی ست که تمدید و تقلیل ضمانت نامه توسط مرجع صدور آنها صورت می پذیرد که در مقررات ما لازمه تعدیل ضمانت نامه درخواست ذی نفع است و با فراهم کردن شرایط لازم از سوی مضمون عنه صورت خواهد گرفت، اما تقلیل ضمانت نامه تنها با در خواست کتبی مضمون له که همان ذی نفع است انجام مي شود. استثناء این مسئله ضمانت نامه های صادره به نفع سازمان های دولتی ست که با وجود شرایط تمدید، با درخواست ذی نفع صادر می شود. در آخر اینکه زمان مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذی نفع، بانک بدون نیاز به ارائه دلیل مطالبه و بدون قید و شرط موظف به پرداخت خواهد بود.

مبحث سوم: روابط حقوقی افراد ضمانت نامه

روند استفاده از ضمانت نامه های بانکی به گونه ای است که روابط افراد یک اعتبار در آن، قالب حقوقی خاص خود را دارد، که قابل بررسی است، بدین معنا که اقداماتی باید معمول گردد تا یک اعتبار گشایش یابد و شرایطي باید موجود باشد تا امکان استفاده از آن اعتبار برای ذی نفع فراهم گردد81، در ضمانت نامه و به طورکلی اعتبارات اسنادی غالباً سه قرارداد مستقل و متمایز از هم وجود دارد که سرنوشت آنها به یکدیگر مربوط می باشد و این سه قرارداد با هم مجموعه ای را تشکیل می دهند82 که به شرح ذیل می باشد؛

بند الف: رابطه بین ضمانت خواه و ذی نفع

رابطه بین ضمانت خواه و ذی نفع در قرارداد اولیه و پایه که آن را همان قرارداد مبنای صدور می نامند، شکل می گیرد. طرفین این قرارداد با یکدیگر توافق می کنند که در صورت محقق شدن شرایطی خاص ذی نفع بتواند وجه ضمانت نامه را مطالبه کند، همین مسئله را در اعتبارات اسنادی می توانیم مشاهده کنیم؛83 در توافقی که خریدار و فروشنده در مورد کالا و قیمت آن به عمل می آورند مقرر می دارند که پرداخت ثمن کالا با استفاده از اعتباری اسنادی انجام پذیرد ،این توافق در صورت حجم و یا زیاد بودن مقدار معامله به صورت مکتوب صورت می پذیرد و بعد از تنظیم سند پیش فاکتور ذی نفع که همان خریدار اصلی است با ارا ئه آن می تواند وجه مندرج در آن را دریافت نماید84.
همین مسئله در ضمانت نامه های بانکی به گونه ای دیگر است، ذی نفع با رعایت شرایطی که توضیح داده شده می تواند ضمانت نامه را به بانک داده و وجه الضمان را مطالبه کند، اگر این مطالبه به حق نباشد و یا متقلبانه صورت گیرد، ضمانت خواه با مراجعه به مراجع قضایی می تواند احقاق حق کند، همانطور که در مباحث آینده این موضوع به تفصیل خواهد آمد.
تنظیم ضمانت نامه موجب ایجاد دینی جدیدی بر عهده متعهد اصلی نمی شود، به این معنا که مثلاً اگر بانک صادر کننده ضمانت از پرداخت وجه الضمان خودداری کرد این امکان برای ذی نفع ضمانت نامه وجود ندارد که این مبلغ را از متعهد قرارداد اصلی یا همان ضمانت خواه مطالبه کند و فقط امکان طرح دعوا برای وي وجود دارد85.
از سوی دیگر حقوقی در عرف و قانون برای ذی نفع در نظر گرفته شده و تکالیفی نیز بر عهده ضمانت خواه است به عنوان مثال ضمانت خواه بعد از صدور ضمانت نامه حق تغییر ذی نفع آن را ندارد و یا امکان این قضیه وجود ندارد که ضمانت خواه بتواند شرایط مندرج در ضمانت نامه را تغییر دهد و یا از بانک بخواهد که مبلغ را پرداخت نکند، این مسئله مطابق اعتقاد کسانی شکل گرفته است که معتقد هستند، ایجاد حق به سود ثالث با اختیار از بین بردن آن ملازمه ندارد. بنابراین اعتقاد اقالة ضمانت نامه ها و توافق مبنی بر ابطال ضمانت نامه کان لم یکن خواهد بود و تنها در صورتی که مضمون له وجه ضمانت نامه را من غیر حق دریافت کرده باشد، ضمانت خواه با استفاده از حق قانونی خود حق استرداد آن را خواهد داشت.

بند ب: رابطه بانک صادر کننده و ضمانت خواه

نتیجه مذاکرات و انعقاد قرارداد پایه، در قرارداد مستقل دیگری که بین ضمانت خواه و بانک منعقد می شود، متبلور گردیده و ضمانت نامه ای مستقل از قرارداد پایه را تشکیل داده است که طی آن بانک متعهد پرداخت مبلغی در وجه ذی نفع می گردد. به موجب این قرارداد طرفین در مقابل یکدیگر تعهداتی را بر عهده می گیرند، به طوری که ضمانت خواه، براساس توافق حاصله با بانک ، متعهد به پرداخت وجه اعتبار و کارمزد و سایر هزینه های که بانک اعلام می نماید می گردد و بانک هم در مقابل با افتتاح اعتبار متعهد به پرداخت وجه به ذی نفع براساس رعایت شرایط خاص مندرج در ضمانت نامه می شود.
همانطور که گفته شد ضمانت نامه به تقاضای ضمانت خواه صادر می شود،يعني ضمانت خواه كه متعهد قرارداد پایه است , در صورتی که بانک از پرداخت ضمانت نامه بعد از مطالبه خودداری کند، آن هم مطالبه ای که شرایط پرداخت و شرایط مقرر را داشته باشد، ضمانت خواه می تواند الزام بانک به پرداخت وجه ضمان را خواستار شود، زیرا بانک متعهد به پرداخت شده و هزینه های لازمه آن را گرفته است و این عدم پرداخت به منزله نادیده گرفتن تعهد فی مابین بانک و ضمانت خواه است.
از سوی دیگر بانک بعد از پرداخت مبلغ ضمانت نامه طبق قرارداد خود با ضمانت خواه می تواند جهت استرداد مبلغ پرداخت شده به ذی نفع به ضمانت خواه رجوع کند و در صورت استنکاف از پرداخت می تواند مبلغ مذکور را از وثایقی که هنگام صدور ضمانت نامه از ضمانت خواه گرفته است استیفا نماید86.

بند ج: رابطه بانک صادر کننده و ذی نفع

همانطور که گفتیم ذی نفع ضمانت نامه همان شخصی است که نام او در ضمانت نامه قید شده است و طی ضمانت نامه بانک متعهد شده است که مبلغ مذکور در سند را به او بپردازد، ذی نفع با رعایت شرایط مندرج در ضمانت نامه به عنوان یک منتفع ثالث می تواند وجه ضمانت نامه را مطالبه کند و الزام بانک را بخواهد.

فصل سوم:

اقسام ضمانت نامه مستقل در قراردادهای
بین المللی

گفتار اول :تقسيم ضمانت نامه مستقل به اعتبار شرايط مطالبه

تنوع زیادی در زمینه ضمانت نامه ها دیده می شود، ضمانت نامه های گوناگونی بسته به نیاز جوامع به وجود آمده است، که هر یک کاربرد خاص خود را دارد، از جمله می توان به این ضمانت نامه ها اشاره کرد: ضمانت نامه های حسن انجام تعهد، ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت، ضمانت نامه شرکت در مناقصه و یا مزایده، ، ضمانتنامه ي متقابل، ضمانتنامه ی مشروط و غیر مشروط و… هر کدام نمونه ای خاص از ضمانتنامه هائی هستند که توسط بانکها صادر و در موارد مختلف به کار گرفته می شوند و هر یک به نوع خود جنبه های حقوقی و بانکی متفاوتی دارند.
ارائه تقسیم بندی برای ضمانتنامه ها نیازمند داشتن معیار مشخصی است که از مبنای صحیحی پیروی کند. به همین دلیل در این تحقیق ملاک (اعتبار) را انتخاب کرده ایم، که بر این مبنای تقسیم بندی، سه دسته ضمانت نامه می توان در نظر گرفت87:
الف: به اعتبار شرایط مطالبه
ب: به اعتبار روابط بین المللی بانکها
ج: به اعتبار قرارداد مبنای صدور و تعهدات مورد تضمین
با توجه به نوع اعتباری که در یک ضمانتنامه مد نظر باشد، تقسیم بندی آن متفاوت خواهد بود يعني یک ضمانتنامه بانکی ممکن است به اعتبار شرایط مطالبه از نوع ضمانتنامه های عند المطالبه محسوب شود و به اعتبار روابط بانکها، ضمانتنامه متقابل بشمار آید.
بر پایه این معیار، انواع ضمانتنامه های بانکی به قرار ذیل اند:
الف: به اعتبار شرایط مطالبه:

1. ضمانتنامه مشروط 88
2. ضمانتنامه عندالمطالبه و غیر مشروط89
ب: به اعتبار روابط بانکها:
1. ضمانتنامه پایه 90
2. ضمانتنامه متقابل
ج: به اعتبار قرار داد مبنای صدور و تعهد مورد تضمین:
1. ضمانتنامه حسن انجام تعهد91
2. ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت92
3. ضمانتنامه پیش پرداخت93

مبحث اول: مفهوم ضمانتنامه ی مشروط و غير مشروط

در تعریف این نوع ضمانت نامه می توان این گونه گفت: ضمانت نامه ای که پرداخت مبلغ آن به ذی نفع توسط بانک مشروط به شرط خاص شده باشد، ضمانت نامه مشروط خوانده می شود به عنوان مثال ذی نفع برای مطالبه،

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد تعهدات قراردادی، قرارداد پایه، اصول حقوقی Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد قانون مدنی، تعهدات قراردادی، ماهیت حقوقی