پایان نامه ارشد رایگان درمورد قانون مدنی، قاعده لاضرر

دانلود پایان نامه ارشد

حاصل اين دو انشاء عقد است كه نتيجه آن انتقال دين است.
ب) از لحاظ وثيقه:
عقود ضمان و حواله براي اين است كه ذمهاي وثيقه دين موجود قرار گيرد و طلبكار بتواند از آن ذمه براي گرفتن طلب خود استفاده كند. به همين جهت آنها را «وثايق شخصي» نيز گفتهاند. بعبارت وثيقه شخصي پذيرفتن تعهد پرداخت از طرف ضامن يا محال عليه است و اين وثيقه كامل نيست چون امكان اعسار ضامن وجود دارد و به همين دليل است كه ملائت ضامن شرط است.
در مورد انتقال تضمينات همراه با انتقال دين قانون در اين باره حكم صريحي ندارد اكثريت فقهاي اماميه معتقد به عدم بقاي تضمينات دين بعد از ضمان مي باشند62 و فقط بعضي معتقد به بقاء تضمينات دين دارند63 و عدهاي ازحقوق دانان نظر به عدم بقاء تضمينات دين دارند64 و عدهاي هم نظر به عدم بقاء تضمينات دين دارند65 و معتقدند كه ضمان سبب انتقال اصل دين است و تضمينات آن از بين ميرود. مگر شرط خلاف شود و ماده 293 ق.م بقاء تضمينات را در صورت تمايل طرفين قرار داد منع نميكند يعني قانون تكميلي است و از طرفي بند 5 ماده 746 ق.م در مورد انتقال طلب نيز برائت مكفول را مقرر داشته و حكم ماده 293 را در مورد سقوط تضمينات در فرض انتقال دين و طلب تاييد كرده است.66 پيروان بقاي تضمينات دين بر ماهيت ضمان مبني بر انتقال دين و اطلاق ضمان تكيه ميكنند و معتقدند كه دين با همه عوارض و توابع خود همچنانكه هست به ذمه ضامن منتقل ميشود و از بين نميرود درست است كه از سوي مديون، دادن ضامن به منزله وفاي به عهد است، ولي به اعتبار دائن ، طلب هنوز به جاي خود باقي است و تنها محل خود را تغيير ميدهد و اين جابجايي نبايد از بين رفتن تضمينات طلب او بشود.
به نظر ميرسد با توجه به اينكه وثيقه نگاه داشتن اموال مديون اصلي يا تضمين كساني كه از شخص مديون در برابر طلبكار ضمانت يا كفالت كردهاند با مفهوم انتقال دين و برائت مديون تعارض دارد زيرا انتقال كامل دين زماني صورت ميگيرد كه مديون اصلي بري و از هر حيث ثالث به جاي او قرار گيرد و در انتقالي كه مال مديون همچنان در تضمين طلب طلبكار باقي بماند و كفيل يا ضامن كه با مديون اصلي از وي ضمانت كردهاند همچنان عهدهدار پرداخت دين باشند، بر تضمين دين افزوده شده است و تنها با سقوط چنين تضميناتي است كه ميتوان ضامن را تنها مديون طلبکار شمارد و به همين دليل است كه در فقه عدم بقاء تضمينات دين شهرت يافته است. بنابراين در عقد ضمان نيز تضمين از بين ميرود و قانون مدني ما از اين جهت تفاوتي ميان انتقال دين و تبديل تعهد نميگذارد.67 حواله نيز مانند ضمان مبتني بر انتقال دين است و عدم بقاء تضمينات همانند ضمان ترجيح دارد و سقوط وثايق دين، رابطه مستقيم با سقوط دين از ذمه دارد و اين قاعده مسلم است68 چه آن وثيقه عيني باشد مانند رهن و يا ديني باشد مانند ضمان.اما عدهاي بين تضمينات عيني كه از ناحيه مديون اصلي ايجاد ميشود و تضمينات عيني و شخصي كه از ناحيه ضامن مديون ايجاد ميشود، تفاوت قائل شده و در فرض نخست تضمينات باقي ميماند و در فرض دوم، اصل عدم بقاء تضمينات ميباشد مگر اينكه ضامن مديون به اين انتقال رضايت دهد.69 در حالي كه در ايفاي دين به وسيلة ثالث بدليل عدم پذيرش تعهد از سوي ثالث ، وثيقه شخصي منتفي بوده و مشكلات احتمالي مزبور قابل تصور نيست چون كه ظهور ثالث با اقدام به پرداخت دين متجلي ميگردد.
ج) تفاوت انتقال دين قهري با ايفاي دين به وسيلة ثالث:
انتقال دين به صورت قهري ممكن است واقع شود اما ايفاي دين ديگري، از سوي ثالث با علم و اختيار انجام ميپذيرد يعني ثالث با علم طبق قاعده اقدام به ضرر خود، ايفاي تعهد غير ميكند و به همين دليل علم و جهل ثالث موثر ميباشد و هيچ وقت ايفاي دين به وسيلة ثالث به صورت قهري واقع نميشود. لذا اگر ثالث تصور ميكرده كه دين را بدون اذن مديون بپردازد ميتواند بابت پرداخت به مديون رجوع كند، بر اساس قاعده دارا شدن ناعادلانه ميتواند مال را از متعهد له بگيرد چون رضا ناقص بوده است. زيرا، ظاهر اين است كه ثالث به تصور اينكه مديون با اين عمل در برابر او متعهد ميشود و ميتواند بعداً معادل آنچه را كه به طلبكار مديون ، پرداخت شده است از مديون مطالبه نمايد، ايفاي تعهد نموده است و قصد تبرع خلاف ظاهر ميباشد. و چون جهل ثالث مانع از رجوع وي به مديون ميشود و پرداخت دين ديگري بوسيلة ثالث چون موجب تمليك و انتقال حقي به ديگري ميباشد، ايقاع بوده كه بدون قصد انشاء محقق نميشود، پس مال تسليم شده داخل در مالكيت متعهد له و موجب سقوط دين مديون نميشود و بدليل جهل ثالث و ناقص بودن رضا طبق ماده 190 ق.م كشف ميشود كه آنچه پرداخت گرديده ، مبتني بر اشتباه بوده و دين مديون ايفاء نگرديده است. بنابراين مال پرداخت شده در مالكيت پرداخت كننده ثالث باقي ميماند و او ميتواند آن را از داين استرداد كند مگر اينكه ثالث مجدداً قصد ايفاي تعهد نمايد.70 و فرض تاديه دين طلبكار از جانب غير مديون تنها فرضي است كه در لزوم اشتباه پرداخت كننده هيچ ترديدي وجود ندارد و استرداد طبق ماده 302 ق.م خواهد داشت.71

بنددوم: مقايسه با انتقال طلب:
الف: مقايسه از لحاظ ماهيت:
انتقال طلب، عبارت است از آنكه، شخصي طلب خود را به ديگري منتقل كند بدون اينكه ارادة بدهكار در آن موثر باشد. اعم از اينكه انتقال بطور معوض باشد يا بلاعوض و منتقلاليه ميتواند به طرفيت بدهكار اقامه دعوي نموده و طلب موصوف را مطالبه نمايد بدون اينكه مديون با انتقال مزبور موافقت كرده باشد. زيرا منتقل اليه قائم مقام قانوني طلبكار شناخته ميشود. لذا انتقال طلب عقدي غير معين است72 و طبق مادة 219 ق.م عقود بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است73بنابراین ایفای دین بوسیله ثالث برخلاف انتقال طلب که قراردادغیر معین موضوع ماده قانون مدنی است,ایقاع می باشد.
ب:مقایسه تاثیر اطلاع مدیون برانتقال طلب وایفای دین بوسیله ثالث:
براي انتقال طلب همانند ايفاي دين بوسيلة ثالث، رضايت مديون و حتي اطلاع او بر انتقال مال مزبور لازم نيست.74بنابراين پس از انتقال طلب، هرگاه مديون دين خود را به طلبكار سابق تاديه كند، مطابق مواد 271 و 271 ق.م ذمه او در برابر منتقل اليه بري نخواهد شد هر چند كه بر انتقال طلب آگاهي پيدا نكرده باشد مگر اينكه منتقل اليه به اين تاديه رضايت دهد. زيرا طلب جزو اموال بستانكار است و هر صاحب مال ميتواند مال خود را به هر شخصي كه ميخواهد بدون رضايت و اطلاع مديون انتقال دهد . اما در انتقال طلب براي جلوگيري از تضييع حق بدهكار و براي نفوذ انتقال طلب در حق مديون بايد به نحوي از وقوع انتقال طلب آگاهي يابد و يا به او اعلام شود.75 ماده 18 قانون اعسار مصوب 20 آذر ماده سال 1313 مقرر ميدارد: «كسي كه طلب خود را به غير مديون انتقال داده و بعد از انتقال آن را از مديون سابق خود دريافت كرده و يا به ديگري انتقال دهد كلاهبردار محسوب ميشود و هرگاه مديون بدهي خود را بعد از انتقال به دائن سابق تاديه نمايد منتقل اليه حق رجوع به او نخواهد داشت مگر اينكه ثابت نمايد كه قبل از تاديه، انتقال را به اطلاع مديون رسانيده و يا اينكه مديون به وسيله ديگري از انتقال مستحضر بوده است.»
بنابراين در انتقال طلب بر خلاف ايفاي دين به وسيلة ثالث ، آگاهي مديون از شرايط نفوذ انتقال طلب است نه «رضايت مديون» چون كه هر حق، حدود و اندازهاي دارد و طبق ماده 132 ق.م تصرفات خارج از قدر متعارف ممنوع ميباشد. كه اين حكم نتيجه اعمال دو قاعده لاضرر به معني مرتفع بودن حكم ضرري است و در ما نحن فيه بر قاعده تسليط حكومت دارد.76 به همين جهت اطلاع مديون لازم ميباشد چون عدم اطلاع به مديون امكان تصرف مجدد ناقل در طلب و توقيف آن توسط مقامات قضايي وجود دارد. البته اعلان انتقال جزو شرايط صحت انتقال نبوده چونكه انتقال بدون رضايت مديون محقق ميشود بلكه به منظور نفوذ انتقال در حق اوست.
ج: مقايسه تأثير رضايت مديون بر انتقال طلب و ايفاي دين به وسيله ثالث:
اما علت عدم نياز به رضايت مديون در تحقق انتقال طلب و ايفاي دين به وسيله ثالث فقدان هر گونه ضرر و زيان براي مديون است و اساساً در انتقال طلب براي مديون فرقي نمي كند كه دين را به دائن اصلي بپردازد و يا به شخص ديگري و در ايفاي دين به وسيلة ثالث، وفاي به عهد ضرري به مديون نمي رساند و تعهدي براي او ايجاد نمي كند تا رضاي وي لازم باشد.

د: مقايسه از لحاظ مبنا و ميزان رجوع پرداخت كننده:
در ايفاي دين به وسيلة ثالث، رجوع او به مديون به دليل پرداخت دين به اذن مديون است به همين جهت فقط تا ميزاني كه پرداخته حق رجوع دارد هر چند كه كمتر از طلب اصلي باشد77 و اگر زيادتر داده باشد حق رجوع به زياده را ندارد مگر اينكه به اذن مضمون عنه باشد.78 لذا رجوع ثالث به دليل پرداخت دين به اذن مديون و در حكم ضامن است و نبايد ثالث را قائم مقام طلبكار شمرد، از طرفي در انتقال طلب پرداخت كننده قائم مقام طلبكار است و منتقل اليه اگر چه كمتر از دين به دائن داده باشد به ميزان تمام دين مي تواند به مديون مراجعه كند زيرا انتقال طلب، معامله اي است به قصد استرباح79 و عمل تجاري به شمار مي آيد.80
*نكته: وضعيت تضمينات در انتقال طلب:
در مورد بقاي تضمينات طلب پس از انتقال در قانون مدني وضع روشني وجود ندارد و همين نقص سبب بروز اختلاف شده است. عده اي معتقدند كه در انتقال طلب، تعهد با تمام توابع و تضمينات منتقل مي شود و ماده 293 ق.م كه سقوط تضمينات را پيش بيني كرده است، ناظر به دليل تبديل تعهد واقعي است نه انتقال طلب و بجاي تعريف تبديل تعهد به اعتبار تبديل دائن، از انتقال طلب سخن گفته شده است و اين اشتباه در ترجمه را بايد اصلاح كرد. هر چند كه در باقي ماندن تضمينات در انتقال طلب81 احتمال ترديد هم شده است .82
بعضي معتقدند كه تغيير اصطلاح قانونگذار مبتني بر اشتباه نيست، تمهيدي است براي جانشين كردن انتقال مستقيم طلب و دين به جاي نهاد تبديل تعهد رومي پس ماده 293 ق.م در مورد سقوط تضمينات ناظر به «تبديل تعهد» در اصطلاح قانونگذار يعني انتقال دين و طلب است و انتقال شامل توابع آن نيز هست. يعني اگر امتيازي در برابر بدهكار يا ساير طلبكاران داشته باشد، انتقال گيرنده نيز بايد از آن سود ببرد83 و اگر طلب داراي شروط محدوديت كننده و قيدي باشد چنانكه هست، با همان موقعيت نيز بر انتقال دهنده تحميل مي شود و تنها امتيازهاي شخصي طلبكار از بين مي رود.84
بعضي نيز در عين حال كه مشمول ماده 293 ق.م و سقوط تضمين هاي طلب را پذيرفته اند از اين وضع و تغيير اصطلاح انتقاد كرده اند85 بدين ترتيب اين دسته را بايد به معتقدين سقوط تضمينات طلب در انتقال طلب افزود. بنابراين نظر اكثريت به سقوط تضمين هاي طلب در صورت انتقال آن تمايل دارد و اين شهرت در عقود حواله و ضمان ديده مي شود86 و تنها يكي از حقوقدانان به بقاي رهن دين پس از ضمان نظر داده است.87
لذا اصل عدم بقاي تضمينات طلب در انتقال طلب است مگر شرط بقاي آن شود (ماده 293 ق.م) البته چنانچه تضمينات طلب چهرة شخصي داشته باشد، تحميلي بر اشخاص به حساب آيد. براي مثال اگر قيّمي در معامله اي كه براي كودك تحت سرپرست خود با فرزندش مي كند، و وثيقه اي بسپارد و معلوم باشد كه دادن رهن مقيد به وضع كودك و رابطه اي است كه با او داشته ,انتقال اين طلب به هنگام كبر همراه با آن رهن مقيد نيست.88

بندسوم:مقایسه ایفاء ثالث باعقد ضمان وحوا له:
ایفا از ناحیه ثالث بطوری که نتیجه گیری شد یک عمل حقوقی ایقاع است در حالیکه حواله وضمان عقد می باشند یعنی هرچند دوگروه عمل حقوقی تلقی می شوند ولی ایفا ایقاع ویکطرفه است در حالیکه ضمان وحواله عقد وحداقل بادواراده ایجاد می شود درنتیجه پیداست ازنظر ماهیت بایکدیگر فرق دارند.
الف)عقد ضمان
عقد ضمان مطابق نظر مشهور فقه که قانون مدنی هم از آن پیروی کرده است مفید نقل ذمه به ذمه است یعنی در عقد ضمان انتقال دین از ذ مه مدیون به ذمه ضامن صورت می گیرد واراده بدهکار درآن نقش ایفا نمی کند ودرآفرینش اثر حقوقی

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد ضمن عقد Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد جبران خسارت