پایان نامه ارشد رایگان درمورد قانون مدنی، اعتبار اسنادی، تعهدات قراردادی

دانلود پایان نامه ارشد

ایران آنست که عقد ضمان به مجرد انعقاد، موجب اشتغال ذمه ضامن و برائت ذمه مضمون عنه یا مدیون اصلی است. لذا ضامن نمی تواند این امر، یعنی اشتغال ذمه خود را معلق به حدوث امر دیگری نموده و موجب تعلیق مقتضای اصلی عقدضمان (برائت ذمه مدیون و اشتغال ذمه ضامن) گردد. در حالیکه مقایسه ضمانتنامه بانکی و مسئله تعلیق در ضمان به دلایل زیر، قیاس مع الفارق است:
1. در مباحث بررسی تحلیلی عقد ضمان و ضمانتنامه بانکی مشخص گردید که، ضمانتنامه بانکی از نظر ماهیت و آثار حقوقی با عقد ضمان بسیار متفاوت است.
2. فلسفه تأسیس قاعده منع تعلیق در عقد ضمان برای جلوگیری از عدم تحقق تعهد ضامن به پرداخت دین مضمون عنه (مدیون) به مجرد انعقاد عقد ضمان است، زیرا انتقال دین، جوهره اصلی عقد ضمان است. حال آنکه در ضمانتنامه بانکی بین ضمانت خواه و ذی نفع و بانک یا ذی نفع و ضمانت خواه لزوماً رابطه دائن و مدیون وجود ندارد.
ب: در ضمانتنامه های مشروط بانک ضامن متعهد می شود که مبلغی را حسب درخواست ذی نفع به وی بپردازد مشروط به آنکه ذی نفع مدارک مورد لزوم را که در متن ضمانتنامه بدان تصریح شده به بانک ارائه نماید. نتیجتاً و از لحاظ عملی بانک زمانی مبلغ ضمانتنامه را به ذی نفع خواهد پرداخت که شرایط پرداخت از نظر وی محقق شده باشد. از این مطلب می توان بدین استنباط دست یافت که در ضمانتنامه های بانکی مشروط آنچه مشروط است، پرداخت مبلغ ضمانتنامه است و نه اصل تعهد بانک، زیرا از مفاد اینگونه ضمانتنامه ها نمی توان دریافت که بانک ضامن سندی را امضاء کرده تا اگر زمانی شرایط مورد نظر محقق شود آن زمان نیز تعهد بانک متولد گردد و پا به عرصه وجود گذارد، اهمیت این موضوع در بحث امکان انصراف متعهد در تعهدات تعلیقی دیده می شود.
اساس تعهدات تعلیقی آن است که شخصی تعهد می کند که در آینده و تحت شرایط خاصی متعهد گردد، حال با توجه به این مطلب که در تعهدات تعلیقی، تعهد واقعی و اصلی متعهد تا زمان تحقق شرایط مورد نظر ایجاد نمی گردند، بنابراین متعهد در واقع قادر خواهد بود در هر لحظه و پیش از تحقق آن شرایط از تعهد تعلیقی خویش انصراف دهد و اصل تعهد مورد بحث را کان لم یکن ساخته و در واقع ایجاد آن را غیر ممکن سازد لذا می توان بدین نتیجه دست یافت که اگر تعهد بانک در ضمانت نامه های مشروط را نوعی تعهد تعلیقی بدانیم، در این صورت ذی نفع سند بی ارزش را در دست خواهد داشت که بانک تا قبل از تحقق شرایط پرداخت در هر زمان و هر لحظه می تواند انصراف خود را از این تعهد تعلیقی بدون رضایت ذی نفع اعلام نماید و بدین ترتیب طلب ذی نفع که به موجب قرارداد مبنای صدور بر عهده ضمانت خواه قرار گرفته، بدون تضمین و وثیقه خواهد ماند و این امر برخلاف فلسفه وجودی ضمانتنامه های بانکی است، بنابراین آنچه در ضمانتنامه مشروط و مقید است، پرداخت مبلغ ضمانتنامه است و نه تعهد بانک ضامن.

گفتار دوم: ضمانت نامه بین المللی مستقل به اعتبار قرارداد مبنای صدور

همانطور که گفته شد ضمانت نامه ها انواع گوناگونی دارند که امکان دسته بندی آنها با معیارهای مختلف وجود دارد معیار انتخاب شده این تحقیق معیار اعتبار روابط گوناگون بوده، گروه دومی که می توان از این دسته نام برد ضمانت نامه های مستقل به اعتبار قراراداد مبنای صدور است، یعنی با توجه به ارتباطی که با قرارداد اصلی یا پایه دارند چهارگروه از ضمانت نامه ها در این دسته قرار می گیرد. که به قرار ذیل هستند99:
الف: ضمانت نامه اجرای تعهد
ب: ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا مزایده
ج: ضمانت نامه پیش پرداخت
د: ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان

مبحث اول: ضمانت نامه اجرای تعهد یا حسن انجام کار

از این ضمانت نامه با عنوان مهمترین ضمانت نامه در روابط قراردادی خصوصاً قراردادهای پیمانکاری یاد می شود و در نهایت هر آن چه از انواع ضمانت نامه که فی مابین طرفین یک قرارداد رد و بدل می شود ماهیتاً نوعی ضمانت نامه حسن انجام کار می باشد.
برخی معتقدند ضمانت نامه حسن انجام کار، تعهد به پرداخت مبلغی معین به ذی نفع آن در صورت نقض قرارداد است و تعهد بانک که مبادرت به صدور چنین ضمانت نامه هایی می کند، بیشتر شبیه تعهدات ناشی از یک اعتبار اسنادی است تا تعهدات ناشی از ضمانت نامه، این گروه معتقدند ویژگی های اساسی ضمانت نامه حسن انجام کار بیشتر با سفته همخوانی دارد تا یک ضمانت نامه واقعی100.
ضمانت نامه حسن انجام کار تضمین و وثیقه ای است که متعهد به متعهدله می دهد که به موجب آن اجرای نیکوی قرارداد و انجام صحیح تعهدات قراردادی را تضمین کند. نحوه مطالبه وجه ضمانت نامه و زمان قابلیت وصول، حسب مفاد قرارداد تعیین می شود و همچنین است اسناد و مدارکی که باید توسط ضمانت خواه جهت مطالبه وجه ضمانت نامه و یا اثبات تخلفات مضمون عنه ارائه شود. امکان صدور این ضمانت نامه به صورت مشروط و غیر مشروط وجود دارد. غیر مشروط صادر شدن این ضمانت نامه می تواند ضمانت خواه را دچار خطراتی کند، به این علت که مطالبه من غیر حق این ضمانت نامه هیچ تضمینی به وی نمی دهد و مانند تسلیم چک سفید امضا می ماند، این خطر در مقابل حسن زیادی برای مضمون له محسوب می شود که او را مایل به دریافت این ضمانت نامه می کند زیرا ضمانت اجرای قوی و تضمینی اطمینان بخش است که او را از اثبات تخلف یا مراجعه به دادگاه و… بری می سازد، صدور این نوع از ضمانت نامه حتی برای بانک نیز مطلوب تر است به این علت که باعث می شود بانک در روابط قراردادی طرفین قرارداد وارد نشود، صدور این نوع ضمانت نامه از نظر بررسی و تطابق اسناد ارائه شده تکلیفی را متوجه وی نگردانده و مطلوب بانک است.
در واقع هدف از صدور این ضمانت نامه ایجاد تضمینی است برای حسن اجرای تعهد ایجاد شده از قراداد اصلی و پایه، به این صورت که در مقابل عدم انجام تعهد یا عدم انجام تعهد به نحو احسن در مقابل ذی نفع قرارداد مسئول است و این ضمانت نامه برای پاسخگویی به تخطی از این مسئولیت است. البته قابل ذکر است که این مبلغ، به این معنا نیست که اگر خسارت بیشتری وارد آید دیگر قابل مطالبه نیست، بلکه شخص زیان دیده که در این جا همان ذی نفع است. می تواند از طریق طرح دعوی برای مطالبه باقی خسارت اقدام کند، اما این مسئله در دو ماده 34 شرایط عمومی پیمان و ماده 230 قانون مدنی نقض می گردد101.
ماده 34 شرایط عمومی پیمان: «در موقع امضای پیمان و برای تضمین انجام تعهداتی ناشی از آن پیمانکار باید ضمانت نامه ای معادل 5% مبلغ اولیه پیمان صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما را تسیلم کارفرما کند»
ماده 230 قانون مدنی به این شرح است «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آن چه که ملزم شده است محکوم نماید».
با جمع این دو ماده می توان این گونه نتیجه گرفت که آن چه در ضمانت نامه به عنوان تضمین در نظر گرفته می شود، در حقیقت وجه التزام تخلف از قرارداد است و مطابق ماده مذکور قانون مدنی در صورت رجوع ذی نفع به دادگاه، صلاحیت اظهار نظر در مورد کم یا زیاد کردن وجه مذکور ندارد و فقط صالح در تشخیص انجام یا عدم انجام تعهد توسط ذی نفع است. اما رویه قضایی در کشور ما به شکل دیگر عمل می کند به این صورت که مبلغ ضمانت نامه را تعیین قطعی خسارت نمی داند و در صورت نیاز، حکم به مبلغی کمتر یا بیشتر از قیمت توافق شده می دهند.

مبحث دوم: ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا شرکت در مزایده

همانطور که مستحضرید هر دولتی و موسسات دولتی آئین نامه های خاص خود را برای خرید و فروش دارند که مطابق این آیین نامه ها دولت و موسسات دولتی هرچه را که قصد خرید دارند از طریق مناقصه و هرچه را که قصد فروش دارند از طریق مزایده باید معامله کنند، نه تنها خرید و فروش بلکه هر معامله دیگر از قبیل اجاره، پیمانکاری و… باید از همین طریق و مطابق این قانون انجام پذیرد.
بعد از طی پروسه ای خاص که برای تشکیل جلسه مناقصه یا مزایده صورت می گیرد با برگزاری جلسه مذکور و انتخاب شرکت یا شخص واجد شرایط این امکان همواره وجود دارد که این شخص حقیقی یا حقوقی از انعقاد قرارداد سرباز زند، که این امر هم موجب اتلاف وقت می شود هم موجب اتلاف هزینه، جهت جلوگیری از این مسئله شرکت های دولتی از شخص، ضمانت نامه ای معادل بخشی از رقم پیشنهادی همراه با برگ پیشنهادی نرخ می خواهند که این رقم معمولاً 5% ارزش کل قرارداد است، مبلغ مذکور توسط شرکت برگزار کننده مناقصه از بانک مطالبه و دریافت می شود و در صورت عدم موفقیت در مناقصه با اعلام مراتب به بانک ضمانت نامه خود به خود منتفی می شود.
بعد از اعلام شخص برنده در مناقصه شرکت یا موسسه دولتی مدتی را به شخص مذکور مهلت داده تا جهت انعقاد قرارداد به آن امور مراجعه کند، در واقع این ضمانت نامه تعهد به حضور و انعقاد قرارداد است به همین علت است که برخی این ضمانت نامه را در واقع نوعی ضمانت نامه حسن انجام تعهد می دانند، این ضمانت نامه دارای مهلت محدود است و اعتبارش برای مدت زمان برگزاری مناقصه یا مزایده به این صورت است که اگر ضمانت خواه در مناقصه یا مزایده برنده شد و اقدام به انعقاد قرارداد کرد، به علت بلاموضوع شدن، ضمانت نامه باطل می گردد و همچنین است در حالتی که شخص شرکت کننده در مناقصه یا مزایده برنده نشود. تنها حالتی از ضمانت نامه استفاده می شود، که شخصی برنده شده در مناقصه جهت انعقاد قرارداد حضور به هم نرساند.
این نوع ضمانت نامه، اطمینان شرکت یا موسسه دولتی را در انعقاد قرارداد نشان می دهد و به نوعی پیمانکار را ملزم به انعقاد کرده و ناگزیر می سازد که به تعهد خود پای بند باشد.

مبحث سوم: ضمانت نامه پیش پرداخت و بررسي مقررات مربوط به آن

در قراردادها عرف بر این است که در صورت ارائه صورت وضعیت های که به تأیید رسیده باشد و در قبال کاری که انجام بدهند وجه به پیمانکار پرداخت می شود، استثنای این مسئله در قراردادهای که موضوع آن ارائه خدمات یا انجام کار است علی الخصوص قراردادهای پیمانکاری دیده می شود كه به بررسي آن مي پردازيم .

بند الف :تعريف ضمانت نامه ي پيش پرداخت

پیمانکار جهت تسریع و تسهیل در شروع پروژه یا هر امر دیگری که به عهده دارد، درخواست دریافت بخشی از مبلغ قرارداد را به عنوان پیش پرداخت می نماید که معمولاً این مبلغ تا 25% کل مبلغ قراردادی است102. کارفرما جهت حصول اطمینان خاطر از این قضیه که پیمانکار بعد از وصول به تعهد خود عمل خواهد کرد و در صورت عدم انجام تعهد، کارفرما بتواند مبلغ را مسترد کند، به همین دلیل ضمانت نامه ای معادل مبلغ وجه درخواستی از پیمانکار خواهند گرفت. علت پرداخت این وجه به پیمانکار ارفاقی ست که کارفرما در حق پیمانکار می کند به جهت تسهیل امور وی و پرداخت بخشی از مبلغ پیمان که زمان پرداخت آن نرسیده، در برابر این مسئله پیمانکار موظف می گردد که مبلغ دریافتی را حتماًً صرف انجام امور مربوط به تعهد خود نماید علی رغم اینکه این ضمانت نامه بیشتر در قراردادهای پیمانکاری استفاده می شود ولی به این معنا نیست که مختص این قراردادها است بلکه در قراردادهایی دیگر نیز استفاده می شود «صرف نظر از ماهیت، مبلغ، موضوع ضمانت نامه، چنین ضمانت نامه ای بیشتر به ضمانت نامه حسن انجام کار شبیه است، منتها در ضمانت نامه حسن انجام کار آنچه دریافت می شود نوع خسارت مقطوع است، ولی در این جا استرداد مبلغ پرداختی توسط کارفرماست103»
این ضمانت نامه حق استرداد وجه را به ذی نفع آن می دهد به این صورت که اگر وجه داده شده به پیمانکار برای پروژه یا هر تعهد دیگری که به عهده دارد، استفاده نشود، قادر خواهد بود وجه مذکور را مسترد سازد و در صورت استفاده بودجه در تعهد قراردادی مورد نظر، از صورت وضعیت های مرحله بعدی کسر خواهد شد. وجه پرداختی به صورت درصدی از هر صورت وضعیت کسر خواهد شد به طوری که تا آخرین مرحله تسویه حساب نهایی دیگر وجهی از آن باقی نخواهد ماند.

بندب. مقررات مربوط به ضمانت نامه های پیش

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد قانون مدنی، تعهدات قراردادی، ماهیت حقوقی Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد قرارداد پایه، روابط بین المللی، روابط بین الملل