پایان نامه ارشد رایگان درمورد قانون مدنی، اصل استقلال، اوراق قرضه

دانلود پایان نامه ارشد

معتبر نمی‌باشد ولی بر مبنای ماده 10 قانون مدنی می‌توان آن را نافذ شناخت. برخی نیز بر این اعتقادند که اوضاع و احوال و مسائلی که ضمانتنامه‌های بانکی (ارزی) را احاطه کرده، به گونه‌ای است که قابلیت گنجایش کامل آن را در ظروف و قالبهای مرسوم حقوق مدنی نمی‌دهند ولی با توجه به وضع و وجود ماده 10 قانون مدنی که مبتنی بر اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادهاست، ماهیت ضمانتمامه‌های ارزی قابل بررسی بوده و بر این مبنا قابل تحلیل بوده و دراین محدوده می‌گنجد. ماده 10 قانون مدنی اشعار می‌دارد:
«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی مخالف صریح قانون نباشند، نافذ است.»
بنابراین ضمانتنامه‌های ارزی را نباید ضمان عقدی و اصطلاحی دانست بلکه ضمان قراردادی است و مشمول ماده 10 بوده که مخالفتی با نظم‌عمومی، اخلاق حسنه و عقل و شرع ندارد مضاف آنکه ضمانتنامه ارزی به عنوان یک قرارداد تجاری و سند تعهدآور بانکی، متضمن فصول و ویژگی‌هایی است و طبیعت و ماهیت خاص خود را دارد.
2. برخی بر مبنای مفهوم قرارداد به نفع ثالث (ذیل ماده 196 قانون مدنی) به تحلیل ماهیت حقوقی ضمانتنامه‌های ارزی پرداخته‌اند. برمبنای این نظر، فرض بر این است که قراردادی که ضمانتنامه بر مبنای آن صادر می‌شود به جای اینکه قراردادی فی‌مابین ضامن و مضمون‌له باشد قراردادی است میان مضمون‌عنه و ضامن که ذینفع آن ثالث یعنی مضمون‌له است. چنین قراردادی هیچ‌گونه رابطه مستقیم با قرارداد پایه و اصلی ندارد بلکه قرارداد مستقلی است که بین مضمون‌عنه و ضامن منعقد می‌گردد.
بر این اساس قرارداد در واقع بین ضامن و مضمون‌عنه واقع می‌شود و بانک ضامن حسب درخواست متقاضی مبادرت به صدور ضمانتنامه‌ای می‌کند که به موجب آن حقی برای ثالث (مضمون‌له) به وجود می‌آید. طرفین این قرارداد نمی‌توانند با فسخ آن، خللی به حق موجود به نفع ثالث وارد نمایند و پایه و اساس صدور ضمانتنامه، قرارداد اصلی و پایه‌ای است که به موجب آن طرفین قرارداد، حقوق و تعهداتی را قبول می‌کنند.
این نظر از جهت تحلیل سازوکار ضمانتنامه ارزی جالب توجه است و تلاشی در خور تقدیر جهت جای دادن ضمانتنامه در نهادهای سنتی حقوقی است. اما باید توجه داشت که آنچه در این نظر در وهله اول جلب توجه می‌کند، تأکید زیاد بر استقلال و جدایی قرارداد بین ضامن و مضمون‌عنه است در حالی که بدون توجه به تئوری‌هایی که در این زمینه بیان شده است فهم این موضوع دشوار می‌گردد و بر مبنای تئوری‌های یادشده نیز آنچه که مستقل و جدا از قرارداد اصلی و پایه است تعهد بانکم مبنی بر پرداخت مبلغ ضمانتنامه است که نتیجه این قرارداد است و نه خود آن. نکته دیگر اینکه در تعهد به نفع ثالث کسی که حق یا تعهدی به سود وی ایجاد می‌شود، واقعاً نسبت به روابط طرفین قرارداد بیگانه و ثالث است و حتی بعضاً اطلاعاتی هم از آن ندارد و در بسیاری موارد موضوع قرارداد اصلی چیز دیگری است و ضمن آن تعهدی هم به نقع ثالث می‌شود ولی در ضمانتنامه بدین‌گونه نیست بلکه موضوع مورد معامله در قرارداد ضمانتنامه، ضمانت بانک از دین مضمون‌عنه است. مضاف آنکه مضمون‌له را نمی‌توان ثالث تلقی کرد چرا که اساساً ضمانتنامه بنا به تقاضا و با مطالبه وی صادر و تسلیم می‌شود و با قبول ضمانتنامه حقوق و تعهداتی برای وی ایجاد می‌شود که خود نیز عالم بدان بوده و در واقع مضمون‌له جزء طرفهای ضمانتنامه است به عبارت دیگر مطابق این تحلیل، صدور ضمانتنامه، نتیجه اصلی و اساسی قرارداد یاد شده بوده و ضمانتخواه هیچ حق مستقیمی از قرارداد به دست نمی‌آورد و بنابراین با شرط ضمن عقد به ترتیبی که در ماده 196 قانون مدنی مذکور افتاده است هم‌خوانی نخواهد داشت. این نظریه همچنین با امکان مراجعه به قرارداد پایه جهت تفسیر اداده طرفین و همچنین اصلاح ضمانتنامه بر اساس پیشنهاد ذینفع هم مغایرت خواهد داشت چرا که اگر ذینفع صرفاً یک منتفع ثالث تلقی شود، ارائه پیشنهاد از جانب وی برای تغییر مفاد ضمانتنامه بلاوجه خواهد بود و نهایت آنکه این تحلیل با اصل استقلال ضمانتنامه‌‌های ارزی نیز مغایر خواهد بود چرا که مطابق اصل استقلال ضمانتهای ارزی نیز مغایر خواهد بود چرا که مطابق اصل استقلال، ضمانتنامه از قرارداد اصلی و پایه و همچنین از قرارداد بین بانک ضامن و ضمانتخواه جدا و مستقل است با تحلیل ماهیت ضمانتنامه‌‌ها در قالب تعهد به نفع ثالث، در واقع این نهاد در یک رابطه سه جانبه بین ضامن، مضمون‌عنه (ضمانتخواه) و مضمون‌له (ذینفع) متجلی می‌گردد که همه عوارض و ایرادات و دفاعیات ناشی از فعل و انفعالات حقوقی در این رابطه میان هرکدام از این سه نفر، قابل استناد بوده و بدان توجه می‌شود و بر خلاف آنچه که طرفداران این نظر گفته‌اند، حتی جدایی و استقلال آن از قرارداد اصلی و پایه هم به واسطه اینکه طرفین آن قرارداد، در این رابطه حقوقی نیز ذی‌دخل هستند، مبنای قابل دفاعی ندارد. کسانی که ماهیت ضمانتنامه ارزی را تعهد به نفع ثالث می‌دانند اولاً خود به آثار و نتایج ناشی از آن پای‌بند نمانده‌اند و در تحلیل آثار و نتایج ضمانتنامه ارزی، عمدتاً به مقررات ضمان استناد می‌کنند ثانیاً آنچه مهم است این است که ماهیت قرارداد اصلی را که در ضمن آن تعهدی به نفع ثالث می‌شود تحلیل کنیم و اینان از این مسئله غافل مانده‌اند. و همچنان که دیدیم تحلیل حقوقی آن نیز از نظر حقوقی و منطقی ضعیف بوده و نمی‌توانند بدرستی و به خوبی ماهیت حقوقی این سند را بیان نماید.
بند چهارم- تحلیل ضمانتنامه ارزی بر اساس لایحه جدید قانون تجارت
قانون تجارت جدید یک باب جدید از اسناد تجاری را با نام ضمانتنامه مستقل ارائه داده است. تا پیش از تصویب این لایحه قوانین داخلی با خلاء بزرگی درمورد ضمانتنامه‌ها و ماهیت آن مواجه بود که خود موجب می‌شد تفسیرهای گوناگونی از ماهیت ضمانتنامه و ویژگیهای آن بشود. این باب از قانون تجارت با صراحت ضمانتنامه را عقد بیان کرده و اصل استقلال آن را به رسمیت شناخته به حدی که در مواد آن ذکر شده در صورتی که شرطی به استقلال آن لطمه وارد کند ضمانتنامه باطل می‌شود.

فصل دوم
حقوق و آثار ضمانتنامه‌های ارزی

1. قانون حاکم بر ضمانتنامه‌ها
بطور کلی قانون حاکم بر ضمانتنامه‌ها قانون کشور صادر کننده ضمانتنامه می‌باشد. ولی چنانچه طرفین ضمانتنامه توافق نمایند می‌توانند قانون کشور ثالثی را با توافق بانکهای ذیربط بر ضمانتنامه حاکم نمایند.
مقررات موضوعه از طرف اتاق بازرگانی بین‌المللی پاریس
با توجه به اهمیت ضمانتنامه‌‌ها در تجارت بین‌المللی، اتاق بازرگانی بین‌المللی که مقر آن در پاریس می‌باشد کوشیده است که با تدوین ضوابط و مقرراتی برای ضمانتنامه‌‌ها در تجارت بین‌الملل بین کشورهای مختلف با زمینه‌های حقوقی و فرهنگی متفاوت هماهنگی فراهم نموده و به این ترتیب بازرگانی بین‌المللی را تسریع و تسهیل نماید.

2. مراحل صدور ضمانتنامه ارزی (بانکی)
1.2.درخواست کتبی
صدور ضمانتنامه توسط بانک، مانند کلیه عملیات بانکی، مستلزم تقاضای کتبی متقاضی است. بنابراین، اولین مرحله برای صدور ضمانتنامه، تقاضای کتبی ضمانت‌خواه است. درخواست کتبی باید حاوی اطلاعات کامل در خصوص موضوع ضمانتنامه (نوع، مبلغ، طرفین، سررسید، قابل تمدید بودن، متن مورد توافق ذینفع در صورت وجود) باشد.
ضمن تقدیم تقاضانامه، ضمانت‌خواه، مدارکی نیز باید به بانک ارائه نماید از جمله: اساسنامه شرکت- آگهی تأسیس- آگهی تغییرات ثبتی شرکت طی دو سال اخیر- پروانه کسب (مجوز فعالیت در بخش بازرگانی)- صورتهای مالی دو سال قبل (ترازنامه سودو زیان) با مهر و امضای شرکت- تصاویر شناسنامه، کارت ملی و مدرک تحصیلی مدیران و سهامداران عمده شرکت- تکمیل پرسشنامه ویژه واحدهای بازرگانی و…
درخواست کتبی فقط به نامه خود ضمانت‌خواه پذیرفته می‌شود و پس از دریافت درخواست کتبی، بررسیهای لازم در خصوص شخصیت متقاضی، صلاحیت فنی، اهلیت و توانایی مالی و مبلغ و نوع ضمانتنامه و مناسبتی که این عوامل با موضوع ضمانتنامه دارند، از سوی بانک مورد ارزیابی قرار می‌گیرند.
2.2.اخذ وثائق
مرحله بعد از تقاضای کتبی، اخذ وثائق جهت صدور ضمانتنامه ارزی است. این مرحله از اهمیت و حساسیت ویژه‌ای برخوردار است چرا که پس از پرداخت وجه‌الضمان ضمانتنامه به ذینفع، بانک با اتکای به این وثائق است که می‌تواند به مبلغ پرداختی خود دست یابد. بنابراین، وثائقی که بانکها برای صدور ضمانتنامه‌های ارزی مطالبه می‌کنند به ترتیب اهمیت، به انواع زیر تقسیم‌بندی می‌شوند:
الف:وجه نقد- صدور ضمانتنامه ارزی با وثیقه نقدی، از کلیه وثائق دیگری که در زیر به آنها اشاره می‌شود قابل اطمینان‌تر است. بنابراین، صدور ضمانتنامه در مقابل وجه نقد به هر مبلغ و هر مدت برای متقاضی با اخذ کارمزد طبق تعرقه توسط شعب کلیه بانکها بلامانع است. شایان ذکر است که وجه نقدی که بابت وثیقه صدور ضمانتنامه اخذ می گردد مشمول سود نیست.
ب: طلا- پس از وجه نقد، طلا نیز در زمره معتبرترین وثائق جهت صدور ضمانتنامه به حساب می آید. البته پذیرش طلا به عنوان وثیقه صدور ضمانتنامه از سوی بانکها می بایست حتماً با مجوز اداره اعتبارات بانک مورد‌نظر باشد که اداره مذکور نیز پس از اخذ استعلامات لازم به منظور آگاهی از نرخ روزانه طلا و کسر کارمزد ساخت با رعایت صلاح و صرفه بانک، مجوز اخذ این گونه وثیقه را به شعبه عامل اعلام می نماید.

ج: اوراق قرضه، اوراق مشارکت، سپرده سرمایه گذاری بلندمدت یا گوهای سپرده های سرمایه گذاری مدت دار- صدور ضمانتنامه در مقابل تودیع صد درصد مبلغ ضمانتنامه, اوراق قرضه و اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزی به مبلغ اسمی و یا صد درصد مبلغ مندرج در برگ سپرده سرمایه گذاری بلندمدت و یا گواهی سپرده سرمایه گذاری مدت‌دار صورت می‌پذیرد. سررسید اوراق قرضه، اوراق مشارکت و یا سپرده های بلندمدت و… باید متناسب با سررسید ضمانتنامه صادره باشد. در صورت سررسید شدن اوراق قرضه و نظایر آن قبل از سررسید ضمانتنامه و عدم تمدید، مبلغ سپرده یا اوراق مذکور به حساب سپرده نقدی ضمانتنامه‌ها منظور می شود تا عندالزوم به راحتی قابل دسترسی باشد.
د: سفته با دو امضای معتبر(وصولی)- صدور ضمانتنامه در مقابل سفته در صورت تودیع حداقل ده درصد سپرده نقدی و حداقل یکصدوبیست درصد سفته معتبر دو امضایی نسبت به نود درصد بقیه مبلغ ضمانتنامه صورت خواهد گرفت. سفته ها یا باید عندالمطالبه باشند و یا سررسید آنها حداقل ده روز قبل از سررسید ضمانتنامه باشد. چنانچه سفته ها مربوط به اشخاص دیگر بوده و در خلال مدت ضمانتنامه وصول گردد، وجه آن به حساب سپرده نقدی ضمانتنامه ها منظور خواهد شد.
ه: سفته با تعهد مشتری (تضمینی)-صدور ضمانتنامه در مقابل سفته به تعهد ضمانت خواه (مشتری) و ظهرنویسی ضامن یا ضامنین معتبر به میزان حداقل یکصدوبیست درصد مبلغ ضمنتنامه پس از کسر سپرده نقدی صورت خواهد پذیرفت. سفته های مذکور، عندالمطالبه بوده و در صورت پرداخت ضمانتنامه، نسبت به تعیین سررسید وصول آن اقدام خواهد شد.
و: کالای فاسد نشدنی و سهل‌البیع یا سهام شرکتهایی که در بورس پذیرفته شده‌اند- صدور ضمانتنامه در مقابل این نوع وثائق با موافقت اداره اعتبارات بانکها صورت می پذیرد. این نوع ضمانتنامه‌ها در مقابل حداقل ده درصد سپرده نقدی و یکصدوپنجاه درصد برگ انبارهای عمومی مربوط به کالا و یا زیر کلید گرفتن کالای سهل البیع و یا سهام شرکتهایی که در بورس پذیرفته شده‌اند نسبت به بقیه مبلغ ضمانتنامه صورت خواهد گرفت. صدور ضمانتنامه در مقابل وثائق فوق باید با بررسی دقیق نسبت به سهل‌البیع بودن وثائق مزبور و ارزش روز آنها انجام گیرد.
ی: غیرمنقول (وثیقه ملکی)- چنانچه وثیقه ارائه شده جهت صدور ضمانتنامه، غیرمنقول باشد؛ صدور ضمانتنامه در مقابل اخذ حداقل ده درصد سپرده نقدی و یکصدوپنجاه درصد وثیقه غیرمنقول نسبت به بقیه مبلغ ضمانتنامه صورت خواهد گرفت.
وثیقه

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد اصل استقلال، قانون مدنی، کارکرد صحیح Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد اعتبارسنجی، اماکن تجاری