ضمن آن اعلام نموده است که :
1- ضمانتنامه شماره 8/124 به منظور حکم اجرای تعهدات شرکت پخش‌کنندگان فیلم تنظیم گردیده، ضمانت به معنا و مفهوم ماده 684 قانون مدنی محسوب نیست و ضمان دینی که سبب آن ایجاد نشده باشد به موجب ماده 691 قانون مدنی باطل است و در حقیقت بانک تهران در مقابل پذیرش خوانده متعهد و متلزم شده که اگر شرکت پخش‌کنندگان فیلم با مسئولیت محدود در اجرای تعهدات خود تخلف نمایند بانک تهران تا مبلغ هشتصد هزار ریال بپردازد. در التزام به تأدیه به صراحت ذیل ماده 699 قانون مدنی ممکن است معلق باشد.
2- صرف تنظیم تعهدنامه مزبور دلیل مدیون بودن بانک تهران در مقابل پژوهش‌خوانده نمی‌باشد و حتی فرض اینکه مدت تعهدنامه مزبور پایان یابد و وجه‌التزام قابل مطالبه نباشد، متصور است به عبارت دیگر مطالبه وجه‌التزام مزبور از بانک تهران مشروط به تخلف شرکت پخش‌کنندگان فیلم بوده نه انقضای مدت تعهدنامه موصوف.
3- نامه ارسالی از طرف بانک خاورمیانه به وکالت از طرف آقای داود حکایت از اعلام تخلف شرکت پخش‌کنندگان فیلم ندارد و بانک تهران هم مادام که تخلف متعهد اصلی اعلام نگردیده، مجوزی به پرداخت وجه‌التزام نداشته است و برنامه ارسالی می‌بایست تخلف شرکت اعلام می‌شد و بدان سبب وجه‌التزام مطالبه می‌شد. لذا دعوای آقای داود در مطالبه مبلغ هشتصد هزار ریال مجوزی نداشته است…»
آنچه در رأی دادگاه استان قابل توجه است این است که دادگاه مزبور به لحاظ عدم وجود دین و سبب آن در هنگام عقد، قرارداد را ضمان اصطلاحی مندرج در قانون مدنی نداشته ولی آن را مشمول ماده 699 و التزام معلق به تأدیه دین دانسته است.
وکیل محکوم علیه ضمن فرجام‌خواهی اظهار داشته که: «ضمانتنامه برخلاف نظر شعبه 8 دادگاه استان که طبق ماده 691 باطل دانسته مشمول ماده 684 قانون مدنی بوده و با تصریحی که در صدر آن دارد صریح در تحقق عقد ضمان است و بانک هم آن را به نام ضمانت قبول نموده…» شعبه 6 دیوان عالی کشور در مقام رسیدگی فرجامی چنین رأی داده است که: «مراجعه مضون له به ضامن برای دریافت وجه ضمان مقید به قید و شرطی نبوده و طرف مراجعه برای دریافت مبلغ مورد ضمان کافی بوده اعم از اینکه مستقیماً مراجعه نماید به وسیله نماینده یا …، بنا به مراتب حکم فرجام خواسته هم از حیث استدلال و هم از لحاظ موازین قانونی مخدوش است…» و رأی موصوف را نقض نموده است. شعبه سوم دادگاه استان پس از رسیدگی با همان استدلالات شعبه هشتم دادگاه استان حکم پژوهش‌خواسته را فسخ و حکم به بی‌حقی آقای داود صادر می‌نماید. بر اثر فرجام‌خواهی وکیل محکوم‌علیه، پرونده به دیوان عالی کشور ارسال می‌گردد و رسیدگی به قضیه در صلاحیت هیات عمومی دیوان عالی کشور (اصراری) تشخیص می‌گردد.
نظر دادستان کل
«ضمانتنامه منعقد شده بین داود و بانک تهران هم از لحاظ موازین ضمان پیش‌بینی شده در قانون مدنی و هم از حیث قواعد مربوط به تعهد باطل می‌باشد. از لحاظ موازین ضمان طبق ماده 691، ضمان دین که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است و چون در موقع تنظیم ضمانتنامه بانکی هنوز تخلفی به منشأ ظهور نرسیده، ضمانت بدون داشتن سبب منعقد شده و بنابراین باطل است. از حیث قواعد مربوط به تعهد نیز با درج جمله زیر در ضمانتنامه: «تعهد می‌شود در صورت تخلف شرکت پخش‌کنندگان فیلم هر مبلغی تا میزان هشتصد هزار ریال به صرف اظهار آقای داود… بدون اینکه احتیاجی به اثبات صحت و سقم آن باشد، در وجه آقای داود باشد… پرداخت شود» تعهد مزبور باطل است و جهات بطلان آن بشرح زیر است:
در قانون مدنی در مواد مربوط به شرط سه قسم شرط ذکر شده است.اول شرط باطل بدون اینکه مفسد عقد باشد، دوم شرط باطل که مبطل عقد نیز می‌باشد. سوم شرط صحیح.
یکی از شرایطی که باطل نموده و موجب بطلان عقد می‌شود شرط خلاف مقتضای عقد است. مقتضای ذات عقد هدف اصلی متعاقدین بوده از جهت تأمین آن، عقد را منعقد می‌سازند. در قضیه مورد بحث به واسطه درج شرط خلاف مقتضای ذات عقد هم شرط و هم تعهد پرداخت وجه باطل می‌باشد.
برای اثبات این مطلب باید مقتضای ذات عقد ضمانتنامه بانکی تجزیه و تحلیل شود.
مقتضای انعقاد تعهدنامه مزبور« ضمانتنامه بانکی از جهت متعهدله این بوده که در صورت تخلف شرکت پخش‌کنندگان فیلم از انجام تعهد خود، بتواند بدون اقامه دلیل مبنی بر اثبات دعوا، خسارات وارده برخود را به توسط بانک تهران تأمین نماید.»
مقتضای ضمانتنامه بانکی از لحاظ بانک تهران این بوده که در صورت تخلف شرکت از انجام تعهد، خسارات وارده به داود را تا میزان هشتصد هزار ریال جبران کند.
با تجزیه و تحلیل فوق مسلم است که جمله زیرمندرج در ضمانتنامه «به صرف اظهار آقای داود… بدون اینکه احتیاجی به اثبات صحت آن باشد» از لحاظ داود… فاقد اشکال قضایی بوده و موجب می‌شود که در موقع طرح دعوا در دادگاه متعهدله از اقامه دلیل مبنی بر عدم انجام تعهد بی‌‌نیاز باشد.
برعکس جمله ذیل «به صرف اظهار آقای داود بدون اینکه احتیاج به اثبات صحت و سقم آن باشد» موجب می‌شود بانک تهران نتواند سقم و کذب اظهارات داود را مبنی بر تخلف شرکت پخش‌کنندگان فیلم ثابت نماید و این برخلاف مقتضای نظر او بر انعقاد عقد می‌باشد. زیرا محور تعهد او قائم بر تخلف شرکت مذبور بوده نه اینکه درصورتی هم دلایل مسلم محکمه‌پذیر وجود داشته باشد که اظهار داود مبنی بر وجود تخلف، سقیم بوده نتواند آن را اقامه کند و با این نتیجه مجبور شود مبلغ هشتصد هزار ریال به داود… بپردازد. با این توضیح چون بین مفاد شرط یعنی عدم امکان اثبات عدم تخلف شرکت پخش‌کنندگان فیلم در صورت متخلف نبودن آن و مفاد ضمانتنامه یعنی تأدیه خسارت در صورت متخلف بودن آن تضاد وجود دارد آثار هر یک از آن دو همدیگر را خنثی نموده و با این نتیجه تعهد بانک تهران باطل می‌شود. به علاوه طبق اصول قضایی، مراضات طرفین در معاف بودن متعهدله در اثبات دعوا این نیز که هر چه او اظهار کند مسلم‌تر شود بلکه مقصود این است که بار اقامه دلیل متوجه متعهد یعنی بانک شود.تا چنانچه ادعای متعهدله را سقیم می‌داند بتواند در مقام اثبات برآید. به عبارت اخری سمت طرفین در موقع طرح دعوا از لحاظ استدلال واژگون می‌شود، و مدعی‌علیه به جای تکذیب تنها مجبور می‌شود بار اثبات عدم وجاهت اظهار متعهدله را عهده‌دار شود و متعهدله صرفا ادعای خسارت نماید. با توضیح بالا مسلم می‌گردد که شرط اسقاط حق بانک تهران در اثبات سقم اظهارات داود… برخلاف مقتضای تعهد او بوده و موجب می‌شود که در صورت عدم وجاهت اظهار او مبنی بر وجود تخلف، بانک مجبور شود من‌غیرحق مبلغ هشتصد هزار ریال در وجه او بپردازد. علاوه‌بر علیل بودن ضمانتنامه بانکی، ماده 301 قانون مدنی طبق قاعده تحریم ملائت بدون سبب، بالصراحه مقرر داشته: «کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است، دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند» آیا وجود این ماده و بطلان ضمانتنامه به شرح فوق اگر در طرح دعوای مطروح داود اعلام تخلف می‌کرد و بانک تهران هم با اقامه دلایل محکمه‌پذیر عدم وجاهت اظهار او را در تخلف شرکت ثابت می‌کرد آیا دادگاه به حکم او باید استوار در موازین عدل و نصفت باشد می‌تواند به استناد جمله زیر (به صرف اظهار آقای داود… بدون اینکه احتیاج به اثبات صحت و سقم آن باشد) دلایل متعهد را نادیده انگاشته حکم بر حقانیت داود ثابت کند؟
بنا به مراتب بالا دادسرای دیوان عالی کشور نتیجتاً حکم دادگاه تالی را تأیید می‌نماید.
رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور
نظر به اینکه به دلالت صریح ضمانتنامه مستند دعوا، تعهد بانک تهران به پرداخت مبلغی (تاحدود هشتصد هزار ریال) که فرجام‌خواه مطلق نبوده و مقید به اعلام تخلف شرکت پخش فیلم از ناحیه فرجام‌خواه به بانک تهران در اجرای مواد قراردادی که بین شرکت مزبور و نام‌برده منعقد گردیده بوده است و نظر به این که هیچ یک از نامه‌های فرجام‌خواه بایگانی در پرونده خطاب به بانک ایران و خاورمیانه و بانک تهران اشعاری بر اعلام تخلف شرکت پخش فیلم ندارد و اعتراض وکیل فرجام‌خواه به اینکه نفس مراجعه موکل به بانک به دلالت التزام دال بر تخلف شرکت است وارد و موجه نمی‌باشد علیهذا دادنامه فرجام‌خواسته به اکثریت آرا ابرام می‌شود.
مسائل و نکات زیر در مورد این رأی بنظر می‌رسد :
1- ضمانتنامه منعقده به دلیل اینکه در هنگام انعقاد آن سبب دین ایجاد نشده از منظر ضمان و با توجه به ماده 691 قانون مدنی باطل است. منتهی شعبه 8 دادگاه استان آن را ضمانت به معنا و مفهوم مندرج در ماده 684 قانون مدنی ندانسته ولی آن را از اقسام التزام معلق به تأدیه دین دیگری، موضوع ماده 699 قانون مدنی دانسته لذا در رأی خود ضمانتنامه را به عنوان تعهدنامه و مبلغ موضوع ضمانت را به عنوان وجه‌التزام توصیف نموده و در عین حال حسب مفاد و مندرجات سند، مطالبه آن را موکول به اعلام تخلف شرکت مضمون‌عنه دانسته است. ولی دادستان کل کشور پا را هم از این فراتر گذاشته و در نظریه خود صراحتاً علاوه بر این که ضمانتنامه را از جهت مخالفت و تعارض با ماده 691 باطل دانسته (به جهت اینکه سبب ضمان را تخلف مضنون‌عنه دانسته که در هنگام ضمان موجود نبوده است) در ادامه، قرارداد منعقده و تعهد مندرج در آن را بعلت تعارض مفاد و مندرجات آن نیز باطل دانسته است چراکه شرط مرقوم در ضمانتنامه دایر به (پرداخت مبلغ هشتصد هزارریال در صورت تخلف شرکت پخش‌کنندگان فیلم به صرف اظهار آقای داود و بدون اینکه احتیاجی به اثبات صحت و سقم آن باشد) را مخالف مقتضای ذات عقد دانسته و با توجه به بند یک ماده 233 قانون مدنی هم شرط و هم عقد را باطل دانسته‌اند. ایشان مقتضای ذات عقد را چنین تحلیل کرده‌اند که: «از نظر بانک تهران متقضای عقد این است که درصورت تخلف شرکت از انجام تعهد، خسارات وارده به داود را تا میزان مندرج در سند جبران کند و از نظر متعهد نیز مقتضای عقد این است که در صورت تخلف شرکت پخش‌کنندگان فیلم از انجام تعهد خود، بتواند بدون اقامه دلیل مبنی بر اثبات دعوا خسارات وارده به خود را توسط بانک تهران جبران نماید و جمله مندرج در ضمانتنامه برخلاف مقتضای نظر او در انعقاد عقد می‌باشد»
چنین نظری قابل پذیرش نیست چرا که :
مقتضای ذات عقد چیزی نیست که بر طبق نظر هریک از طرفین قابل تعبیر و تفسیر بوده و تغییر کند و بنظر می‌رسد که در اینجا انگیزه طرفین در انعقاد عقد با مقتضای عقد اشتباه شده است و تردیدی نیست که انگیزه طرفین، در انعقاد، صحت و اعتبار عقد تأثیری ندارد. مقتضای ذات هر عقد چیزی است که با تعدد طرفین متعدد نمی‌گردد.
در تعریف مقتضای ذات عقد گفته شده است که: «موضوع اصلی است که عقد بخاطر ایجاد آن واقع می‌شود و، به خواست طرفین یا احکام مترتب برآن، لازمه ماهیت عقد است.»37
براین مبنا شرطی با مقتضای ذات عقد مخالف است که آن موضوع اساسی یا اثر اصلی معهود را نفی کند. و صور مخالفت شرط با مقتضای عقد را به یکی از طرق زیر گفته‌اند:
اول- مخالفت با مضمون یا مفاد اصلی عقد یعنی موضوعی که به تراضی انشاء شده است مثلاً در عقد بیع مبادله کالا با ثمن موضوع اصلی تراضی است.
دوم- مخالفت با احکامی که قانون‌گذار از اسباب و لوازم تحقق مفاد عقد قرارداده است مانند این شرط که مال مورد وقف هیچ‌گاه به تصرف موقوف‌علیه داده نشود.
سوم- تعارض با هدف نهایی که در تراضی ملحوظ بوده است مانند شرط عدم تسلیم مبیع و ثمن در بیع.
فلذا با توجه بررسی تعریف فوق‌الذکر ملاحظه می‌گردد که تحلیل ارائه شده توسط دادستان کل کشور چندان صحیح بنظر نمی‌رسد. دادستان کل در ادامه نظر خود، به تحلیل و نظر قبلی خود چندان پایبنند نبوده و صراحتاً اظهار داشته که: «مندرجات ذیل ضمانتنامه برخلاف مقتضای نظر او در انعقاد عقد می‌باشد.» و تردیدی نیست که مقتضای نظر یکی از طرفین در انعقاد عقد، غیر ازمقتضای ذات عقد است.
2- دادستان کل کشور با توجه به این که ماهیت ضمانتنامه را با ضمان مدنی قابل انطباق ندانسته است، درصدد
