ی است که هرگاه دینی و ذمه‌ای برعهده‌ی مضمون‌عنه وجود نداشته باشد، مصداق این ماده حاصل نمی‌گردد.
ممکن است دینی در عالم خارج وجود پیدا نکرده باشد ولی موجبات بوجود آمدن آن یعنی سبب دین تحق یافته باشد. سبب، عبارت است از وضع خاصی که بر آن اثر یا آثاری مترتب باشد و به این جهت مناسبتی بین آن وضع خاص و آن اثر پدید آورده باشد. بر این اساس، حتی انعقاد قراردادی جهت تحصیل با تأمین اعتبار در حساب جاری سبب دین محسوب نمی‌شود بلکه استفاده از چنین اعتباری که موجب انتقال مال به حساب جاری یا به دستور صاحب اعتبار است فقط امکان دارد مصداق تحقق سبب استقرار و ثبوت دین باشد. وجود سبب تعهد مضمون‌عنه (درخواست کننده‌ی صدور ضمانتنامه) قبل از عقد ضمان، از دشوارترین مباحث در عناصر عقد ضمان است1 و نباید به طور ساده و سرسری به آن توجه شود.
به‌طوریکه ملاحظه می‌شود آنچه در قانون مدنی ایران مورد بحث قرار گرفته دین است که علی‌الظاهر ناظر به مال می‌شود و شامل تعهد اجرای کار نمی‌گردد. به عقیده‌ی بعضی از اساتید حقوق ایران «عمل در ذمه» (تعهد انجام کار) مال است و می‌تواند مورد عقد ضمان قرار گیرد2. قدر مسلم آن است که در هرعقد ضمان باید سبب تعهد مضمون‌عنه قبل از عقد ضمان پدید آمده باشد، خواه خود تعهد هم تحقق پیدا کرده باشد خواه نه و خواه موضوع تعهد مضمون‌عنه کلیت داشته باشد خواه نه.3
ج. مدت دار بودن ضمانت
بحث حقوقی که در این زمینه صورت گرفته این است که بعضی گفته‌اند ضمانتی که ضامن از مالی می‌کند باید مؤجل باشد، یعنی حتی اگر دینی که به عهده‌ی مضمون‌عنه است حال باشد، ضمانتی که از آن صورت می‌گیرد باید مؤجل باشد. همچنین در صورتی نیز که «دین مؤجل باشد، مثلاً زید عهده‌دار تأدیه هزار تومان به عمرو پس از یک ماه باشد،در این مورد اگر ضامن بخواهد به نحو حال یعنی فعلاً ضمانت تأدیه‌ی دین مؤجل را بنماید بعضی از فقها صحیح نمی‌دانند زیرا ضامن دین را به نحوی که هست بدون تغییر باید ضمانت نماید و اگر بخواهد فعلاً دین را تأدیه نماید به منزله‌ی ایجاب مالم بجب است، یعنی هنوز دین مفروض لازم‌التأدیه نشده تا اینکه ضامن آن را فعلاً تأدیه نماید. ولی عده‌ای از فقها ضمانت حال را از دین مؤجل صحیح دانسته‌اند و گفته‌اند که تأجیل در دین موجب تعلیق در ضمان نیست بلکه تأجیل در تأدیه دین است. با این حال چند قسم برای ضمانت متصور است:
اول آنکه دین حال باشد و ضامن هم به نحو حال ضمانت نماید.
دوم آنکه دین مؤجل باشد وضامن به نحو حال ضمانت نماید.
سوم آنکه دین مؤجل باشد و ضامن هم به نحو مؤجل ضمانت نماید.»4
امام خمینی قدس سره دین حال را به صورت حال و مؤجل و ضمان دین مؤجل را به صورت مؤجل و حال و نیز ضمان دین مؤجل را برای مدتی دیرتر یا زودتر از موعد سررسید آن جایز دانسته‌اند.5
بر طبق ماده 692 قانون مدنی ایران،در دیونی که حال باشند، ضمانت‌کننده می‌تواند برای تأدیه آنها سررسیدی را معین کند و در دیونی که مدت‌دار باشند، می‌تواند تعهد پرداخت فوری آنها را بنماید.
در این زمینه که آیا رضایت مضمون‌عنه موجب می‌شود که ضمانت حال از دین مؤجل صحیح دانسته شود نیز بحث به میان آمده است. «بعضی از فقها از جمله محقق اشعار داشته‌اند که در مواردی که دین مؤجل باشد و ضامن به اذن مضمون‌عنه ضمانت حال نماید صحیح نمی‌باشد و همچنین هرگاه تأدیه دین دو ماه مثلاً باشد و ضامن ضمانت تأدیه‌ی دین را در کمتر از دو ماه نماید، در این مورد ضمانت را صحیح ندانسته و اشعار داشته است که ضمانت فرع بر اصل دین می‌باشد و چون اصل دین در دو ماه یا یک ماه بعد باید تأدیه گردد ضمان تأدیه‌ی آن در کمتر از دو ماه یا به طور حال مخالف با اصل دین می‌باشد. در صورتی که ضمانت فرع بر اصل است نباید فرع بر اصل ترجیح داشته باشد. در نتیجه یک چنین ضمانتی را که موافق با تأدیه اصل دین نیست باطل دانسته است. ولی عده‌ای از علما ضمانت را صحیح دانسته‌اند و گفته‌اند که تأدیه دین در اجل معین باعث تغییر هویت آن در اجل دیگر نیست تا آنکه ضمانت دین مؤجل را با دینی که تأدیه شود مخالف تصور نمود.»6
د. تعلیق در ضمان
مسئله قابل توجه در بحث ضمانت موضوع تعلیق در ضمان است. ماده‌ی 699 قانون مدنی ایران مقرر می‌دارد:
«تعلیق در ضمان، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است، ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد.»
در زمینه‌ی این ماده به دو نکته باید توجه کرد: اول آنکه هرگونه تعلیقی در عقد ضمان مبطل عقد نیست بلکه فقط تحقق یافتن نفس ضمان نمی‌تواند معلق به شرطی باشد اما اگر ضمان تحقق یافت، پرداخت وجه موضوع ضمانت ممکن است موکول به تحقق شرط باشد. بنابراین هرگاه جمله‌ای که به عنوان ضمانت بکار می‌رود به طور معلق و مشروط نباشد می‌توان به‌وسیله‌ی آن ضمانت از دین حال را به طور مؤجل نمود،اما در صورتی که جمله‌ی مذکور به صورت شرط و تعلیق باشد ضمانت صحیح نیست، مثلاً ضامن برای دین حال بگوید من ضامن تأدیه این دین هستم اما یک ماه بعد آن را تأدیه خواهم کرد. این تعبیر صحیح دانسته شده است زیرا انشاء ضمانت به صورت فعلی و حال و عاری از تعلیق صورت گرفته است. در نهایت، تأدیه دین را موکول به یک ماه بعد کرده است. ولی هرگاه بگوید اگر یک ماه دیگر سرآمد من ضامن این دین می‌شوم این نحو ضمانت صحیح نیست. علت آن است که در ضمانت مشروط و معلق انشاء ضمانت به صورت فعلی تحقق نیافته بلکه ضمانت را به بعد موکول کرده است و بعداً هم چنین ضمانتی انشاء و بیان نمی‌شود.7
دیگر آنکه ممکن است قالب حقوقی تعهد را به صورت شرط ضمن‌العقد درآورد. مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه‌ی او نماید که در این صورت بر طبق ماده‌ی 723 قانون مدنی ایران تعلیق به التزام مبطل نیست. در واقع در چنین صورتی مصداق تعلیق در عقد ضمان وجود ندارد بلکه قرارداد طرفین بر مبنای دیگری غیر از مبنای ضمانت استوار شده است.
منجز بودن عقد ضمان به آن معنا است که از عبارت ضمانتنامه معلوم شود که ضامن بدون هیچگونه اگر و مگر و اما و چنانچه و قیودی نظیر اینها، دین تحقق یافته یا دینی را که سبب تحقق یافتن آن ایجاد شده باشد به عهده‌ی خود گرفته است. تعلیقی که ضمان را باطل می‌کند فقط منحصر به مثالی نیست که در ماده‌ی 699 قانون مدنی بیان شده است بلکه هرگونه شرطی اعم از صریح یا ضمنی، که نتیجه‌ی آن معلق شدن تعهد ضامن گردد موجب بطلان عقد است.8
4. ماهیت حقوقی ضمانتنامه ارزی
در بررسی هر نهاد حقوقی تازه و نو آنچه که در وهله اول ذهن را به خود مشعول می‌سازد تطبیق آثار و احکام آن یکی از نهادهای قدیم و دیرپای حقوقی است مزیت این کار عمدتاً در آن است که اگر نهاد مورد مطالعه و بررسی ما در قالب یکی از نهادهای حقوقی سنتی و یا عقود معین جای بگیرد به لحاظ اینکه در گذشته چگونگی انعقاد، روابط طرفین و آثار و مقررات حاکم بر آنها شناخته شده و مورد بررسی و مطالعه نیز قرار گرفته، تحلیل آثار و احکام نهاد مورد مطالعه تا حدودی آسان خواهد بود. این کار اگر به تکلف نینجامد براین مطالعه و تحلیل، بستری سهل و مناسب فراهم می‌سازد و اگر به تکلف منتهی گردد، نه تنها گرهی را نمی‌گشاید که بر دشواری کار نیز می‌افزاید.
به هرحال در بررسی ماهیت حقوقی ضمانتنامه‌‌های ارزی به عنوان یک نهاد نوپای حقوقی که عمر چندانی از آن می‌گذرد، نظریات مختلفی از سوی اندیشمندان و حقوقدانان ارائه و ابراز گردیده است که می‌توان آنها را به چهاردسته تقسیم کرد.
1) برخی معتقدند که ضمانتنامه ارزی همانگونه که از نام آن پیداست ماهیتاً نوعی ضمانت است و لذا از انواع و اقسام عقد ضمان مندرج در قانون مدنی است که احیاناً کارکردهای متفاوتی نیز می‌تواند داشته باشد
2) برخی دیگر معتقدند که صدور ضمانتنامه عمل یک طرفی و ایقاع است نه عقد
3) عقیده برخی نیز برآن است که ضمانتنامه ارزی نهادی نوپاست که هرچند مممکن است برخی آثار و احکام نهادهای دیگر را داشته باشد ولی جای دادن آن در یکی از نهادهای موجود حقوقی به طور کامل امکان پذیر نیست
4) بالاخره عده ای نیز آن را نوعی تعهد به نفع ثالث می‌دانند.
که درادامه به توضیح و تبیین هریک از این نظریات می‌پردازیم.
بنداول- تحلیل ماهیت ضمانتنامه بانکی(ارزی) بر اساس مفهوم ضمان عقدی
اولین فرضیه ای که به ذهن می‌رسد عبارت از تحلیل ماهیت حقوقی ضمانتنامه‌‌های بانکی بر اساس عقد ضمان است.
در حقوق فرانسه برخی ضمانتنامه بانکی را از اقسام ضمان تضمامنی مندرج در مواد 2011 و بعد قانون مدنی می‌دانند. برخی نویسندگان نیز با ذکر تلاش هایی که جهت جای دادن ضمانتنامهها در قالب نهادهای سنتی در اروپای قاره‌ای شده است. این تلاشها را ناکام دانسته و با تأکید بر استقلال ضمانتنامهها، آن را مفهوم و ابزار جدیدی دانسته‌اند که بر اساس کارکرد ویژه و هدف و همچنین ماهیت خاص آن قابل فهم است و در نهایت با عطف توجه به مقررات بین‌المللی و کنوانسیونهایی که درمورد ضمانتنامهها تدوین شده است،9 از بیان هرگونه نظری در مورد ماهیت حقوقی ضمانتنامهها خودداری ورزیده‌اند.10 در برخی کتابها به جای تاٌکید بر مقایسه ضمانتنامهها با نهادهای متفرق حقوقی، بیشتر بر مقایسه و تطبیق آنها با اعتبارات اسنادی و ضمانت تأکید می‌شود در این مقایسه در واقع دو نهاد مقابل هم، یکی کاملاً مستقل11 و دیگری کاملاً تبعی و فرعی12 با ضمانتنامه‌‌های بانکی مقایسه گردیده‌اند. در این مقایسه، مشابهت‌های اعتبار اسنادی و ضمانتنامهها به قرار ذیل‌اند:
زمینه تجاری هردو، استفاده غالب در معاملات بین‌المللی، ساختار آنها، ارگانها و قوای محرکه آنها، اختصاص ریسک، هدف آنها (فراهم کردن امنیت و تأمین)، چگونگی به وجود آمدن آنها و ارتباط بانک با مشتری، که همگی نقاط مشترک این دو سند بوده و در نهایت و از نقطه نظر حقوقی، هر دوی اینها با اصل استقلال و همچین لزوم تبعیت ذینفع از شرایط سند در موقع مطالبه وجه (فراهم کردن اسناد) شاخص گردیده و شناخته شده‌اند و تفاوت عمده آنها نیز در این است که اعتبار اسنادی وسیله پرداخت قیمت کالاها و خدمات است، در حالی که ضمانتنامه یک تعهد و تأمین ثانوی در هنگام قصور اصیل از انجام تعهدات قراردادی را فراهم می‌آورد و تفاوت دوم آنها در اسنادی است که در هر یک از این دو باید ارائه شوند؛ اسناد ارائه شده دراعتبار اسنادی یک ماهیت خودبخود اجرا شونده13 دارد و بانک حقوق و منافعی در اسنادی که ارائه می‌شوند، دارد.14 ولی ضمانتنامه بانکی چنین وضعیتی ندارد و ریسک بانک در این سند بسیار از اعتبار اسنادی است.
در نقطه مقابل، ضمانتنامه مستقل با ضمانت فرعی در یک موضوع مهم و اساسی اشتراک دارند و آن عبارت است از این که هردو یک تأمین و تضمینی برای ذینفع در ارتباط با عدم اجرای قرارداد اصلی توسط اصیل فراهم و ارائه می‌کنند و تقاوت آنها نیز در این است که در ضمانتنامه بانکی (ارزی) تعهد پرداخت ضامن، مستقل از تعهد بدهکار و متعهد اصلی است در حالی که در ضمانت این دو باهم همزیستی دارند و بر این اساس، ضامن حق دارد به تمام دفاعیاتی که اصیل می‌تواند در مقابل ذینفع استناد جوید، متوسل گریده و ذینفع باید بر اساس قرارداد اصلی ادعای خود (و صحیح بودن مطالبه وجه) را ثابت کند و درحالی که در ضمانت مستقل، حق استناد به چنین دفاعیاتی وجود ندارد و حق ذینفع به مطالبه وجه فقط بر اساس شروط و تعلیقات سند ضمانت تعیین و بیان می‌شود.
در حقوق ایران نیز برخی دادگاه‌ها تمایل بدان دارند که ضمانتنامه بانکی را در قالب ضمان عقدی مندرج در قانون مدنی تحلیل و بررسی نمایند که در ادامه بدان خواهیم پرداخت اما دکترین معمولاً در قبول چنین تحلیلی تردید دارد و با توجه به ویِژگی ها و کارکرد ضمانتنامهها، احکام ضمان را در مورد این ضمانتنامهها قابل اجرا ندانسته و آن را با ماهیت این گونه ضمانتنامهها، متعارض و متضاد می‌داند برای اینکه به مقایسه دقیق‌تری از ضمانتنامه ارزی و عقد ضمان برسیم ناگزیرم که در
