مي‌آيد:
اول اينكه ضمان عقدي است رضايي و با توافق ضامن و طلبكار، مستقيماً دين به ذمه ضامن منتقل مي‌شود.
دوم اينكه عقد ضمان از عقود معوض است به نحوي كه تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه، در مقابل يكديگر قرار مي‌گيرند.
سوم اينكه عقد ضمان يا به عبارت ديگر تعهد ضامن، امري است تبعي، كه مبناي آن دين مضمون عنه به طلبكار است.
چهارم اينكه عقد ضمان، عقدي است مبني بر مسامحه و نه معامله.
پنجمين مورد اينكه عقد ضمان لازم است.35
درحقوق ما براي تعهد، اصالت وجود قائل شده (صرف‌نظر از شخصيت دو طرف آن) كه با تراضي قابل انتقال است.36
اما واقعيت آن است كه به كلي انتقال طلب با عقد ضمان تفاوت دارد چراكه در انتقال طلب، طلبكار به موجب عقد، طلب خود را به ديگري منتقل مي‌كند، اما در عقد ضمان، بعد از انعقاد عقد ضمان، طلبكار، طلب خود را حفظ كرده به عبارت ديگر طلب مضمون‌له، منتقل به ديگري نمي‌شود.
به عنوان مثال يكي از موارد انتقال طلب در حقوق داخلي كشورمان ماده 26 قانون بيمه مصوب 7/2/1316 است، اين ماده مقرر مي‌دارد: «در تمام مدت اعتبار قرارداد بيمه عمر، بيمه‌گذار حق دارد وجه معينه در بيمه‌نامه را به ديگري منتقل نماید. انتقال مزبور باید به امضای انتقال دهنده و بیمهگر برسد.»
بیمهگر نسبت به این انتقال شخص ثالث است، معذالک جلب رضای او (نه به عنوان یکی از اطراف عقد) ضرورت دارد و این انتقال بدون تنفیذ او در حق او واجد اثر نیست.37
بعد از انعقاد عقد ضمان، تضمينات دين و دفاعيات مربوط به آن ساقط مي‌شود، چرا كه ذمه مضمون عنه ساقط گرديده كه به تبع آن تضمينات وابسته به ذمه او و دفاعيات نيز ساقط مي‌شود، به عبارت ديگر ديني كه برعهده مضمون عنه بوده، غير از دين ضامن است كه از عقد ضمان ناشي شده.38
اما در انتقال طلب، تمامي تضمينات وابسته به آن طلب كه قبل از انتقال وجود داشته، بعد از انتقال به قوت خود باقي بوده لذا منتقل اليه مي‌تواند از وثيقه عيني طلب و از ضامن و از حق تقديم بهره‌وري كند.
همچنين مديون، از همه دفاعيات قانوني خود بهره‌مند است. بعنوان مثال ايراد مرور زمان.39
البته در اين زمينه نظر مخالف نيز وجود دارد به نحوي كه معتقد بر بقاي تضمينات دين سابق، همچنين امكان استناد به ايرادها و دفاع‌هاي مربوط به دين سابق در عقد ضمان هستند.40 و اين امر را از موارد افتراق عقد ضمان با انتقال طلب نمي‌دانند.
در حقيقت، عقد ضمان، بعنوان يك نهاد مستقل در حقوق ما شناخته شده و با مفهوم انتقال دين به مفهوم سنتي خود انطباق كامل ندارد به عبارت ديگر علي‌رغم وجود شباهت با آن، نمي‌توان شرايط و آثار آن مفهوم را بطور كامل در عقد ضمان اجرا كرد.41
در قياس بين عقد ضمان و انتقال دين، بادرنظر گرفتن تعريف مندرج در ماده 684 قانون مدني براي عقد ضمان، نيز مي‌توان گفت كه آن دو بايگديگر متفاوت، هستند.
در پايان مي‌توان گفت، مبناي عقد ضمان برانتقال دين نمي‌باشد، هرچند ممكن است در مورد ضمان نقل ذمه به ذمه، به تسامح مفهوم انتقال دين استنباط شود، اما نمي‌توان آن را با مفهوم cession de dette اشتباه گرفت، چرا كه عبارت انتقال دين ترجمه اصطلاح cession de dette بوده كه در حقوق خارجي، ويژگيهاي مختص به خود داشته، و در تطبيق آن با عقد ضمان مندرج در قانون مدني و فقه، مشخص مي‌گردد، چه از نظر تعريف و چه از نظر آثار حقوقي با يكديگر متفاوت مي‌باشند.42
1-3-2 مقايسه عقد حواله با انتقال طلب و دين
در ابتدا براي تبيين مفهوم حواله و اينكه مبناي ماهيت حواله انتقال طلب است يا انتقال دين، مي‌بايست عقايد علماي حقوق بالاخص فقهاي عظام را در اين زمينه بررسي نمود تا قياس بين عقد حواله و انتقال طلب بهتر صورت گيرد.
معمولاً در تعريف عقد حواله، چهارنظر، ملاك بررسي قرار مي‌گيرد:
1- اينكه در عقد حواله، مبنا، انتقال دين است و حواله را انتقال ذمه‌اي به ذمه‌اي ديگر مي‌دانند.43 (الحواله انتقال من ذمه الي ذمه).
با اين توضیح كه طلب از جهت طلبكار، طلب ناميده مي‌شود و از جهت بدهكار، دين، به عبارت ديگر ذمه بعنوان ظرفي براي دين محسوب مي‌شود نه ظرفي براي طلب.
يا در تعريفي ديگر حواله را عبارت از اين مي‌دانند كه شخص بدهكار دين خود را از ذمه خود به ذمه ديگري منتقل كند.44 (الحواله احاله المديون دينه من ذمه الي ذمه غيره)
لذا با درنظرگرفتن تعريف مندرج در ماده 724 قانون مدني، همانگونه كه مقرر مي‌دارد: «حواله عقدي است كه به موجب آن، طلب شخصي از ذمه مديون به ذمه شخص ثالثي منتقل مي‌گردد»، به نظر مي‌رسد، با اين تعاريف مطابقتي نداشته باشد، چرا كه :
1- در اين ماده، ذمه، ظرف طلب قرار گرفته، حال آنكه در عقد حوال ذمه، ظرف دين است.
2- در عقد حواله، انتقال ذمه و به عبارت دقيق‌تر، انتقال دين وجود دارد اما در تعريف قانون مدني، متعلق انتقال را طلب قرار داده و حواله را انتقال طلب مي‌داند.
اما نقطه مثبت تعريف مندرج در قانون مدني اين است كه با درج عبارت شخص ثالث در اين تعريف، باعث شده عقد ضمان از تعريف عقد حواله خارج شود چرا كه در عقد ضمان، بر ذمه ضامن، دين مديون اصلي قرار مي‌گيرد و ضامن در اين عقد، شخص ثالث محسوب نمي‌شود.
از فحواي كلام معتقدين براين نظر چنين استنباط مي‌شود كه، در رابطه حقوقي طلب، دونفر وجود دارند، (طلبكار و بدهكار) و در عقد حواله آنچه كه تغيير مي‌كند فقط شخص مديون است و ذمه شخص ثالث (محال عليه) جايگزين ذمه مديون مي‌شود، البته مشروط براينكه عقد حواله از طرف محال عليه تنفيذ شود.
به عبارت ديگر در عقد حواله، طرف ديگر يعني طلبكار تغيير نمي‌كند و پس از عقد حواله، طلب طلبكار، همچنان قائم به شخص او باقي مي‌ماند. (همان طور كه قبل از عقد نيز قائم به شخص او بوده).
بنابراين ماهيت چنين امري، معنايي جز انتقال دين ندارد، هرچند چنين انتقال ديني با انتقال دين به معني cession de dette تفاوت دارد.45
2- اينكه در عقد حواله، مبنا، انتقال طلب است؛ در حنفيه، محور عقد حواله بر انتقال طلب قرار گرفته با اين شرح كه در عقد حواله، حق رجوع طلبكار به مديون، تبديل مي‌شود به اينكه طلبكار مي‌تواند از محال عليه، مطالبه طلب كند، به عبارت ديگر در عقد حواله، اين طلب است كه مورد نقل وانتقال قرار مي‌گيرد نه دين.
از آنچه گفته شد اين امر بدست مي‌آيد كه آنچه در نظر فقهاي حنفيه مطرح شده بازهم نظري را مي‌پذيرد كه برمبناي انتقال دين قرار گرفته لذا آن‌چنان كه به انتقال دين پرداخته شده به انتقال طلب توجه نشده چرا كه در تبيين انتقال طلب، از تعابير انتقال دين استفاده مي‌شود همچنين اينكه، نتيجه آن همان نتيجه انتقال دين است بنابراين كاربرد انتقال طلب كمتر مدنظر بوده است.
در فقه اماميه نيز به نظريه انتقال طلب پرداخته شده به نحوي كه برخي از فقها معتقد بودند كه عقد حواله دائر مدار اين امر كه محتال، طلبكار محيل محسوب مي‌شود و محيل نيز طلبكار محال عليه، همانطور كه ملاحظه مي‌شود در عقد حواله عقدي معاوضي است، محتال طلب خود را به محيل منتقل مي‌كند و متعاقب آن محيل مالك مافي ذمه خود مي‌گردد (باعث سقوط تعهد مي‌گردد) و در ازاي اين انتقال، طلب محيل نيز به محتال منتقل مي‌شود.
آنچه درنظريه فوق مشهود است را مي‌توان در موارد ذيل خلاصه كرد:
1- انتقال طلب دو سويه است به نحوي كه هم محتال و هم محيل مبادرت به انتقال طلب مي‌كنند.
2- در اين نحوه از انتقال طلب، طلب محتال ايفاء مي‌شود.
3- در اين نحوه از انتقال، رضايت محال عليه به طور مطلق لازم نمي‌باشد.
4- حواله بربري، حواله به معناي واقعي، نمي‌باشد، چرا كه در اين حالت محيل طلبي ندارد بنابراين نمي‌تواند آن را با محتال معاوضه كند.
آن چه در اين نظريات جالب توجه است اينكه به محض انعقاد عقد حواله، ذمه محيل بري مي‌شود لذا تمامي تضمينات بدهي او به محتال، به تبع آن ساقط مي‌گردد. (تضميناتي همچون رهن، وثيقه و ضامن)، كه دقيقاً همين مورد، يكي از مميزات فقه با حقوق خارجي در تبيين ماهيت انتقال طلب است و نمي‌توان اين دو مفهوم را با يكديگر خلط كرد. (مفهوم انتقال طلب در فقه و مفهوم cession de creance در حقوق خارجي)، لذا روشن شدن اين مطلب نشان از اين دارد كه طرز فكر حقوق با طرز فكر حقوق اسلام متفاوت بوده، همچنين اينكه سيستم حقوق اسلامي بوسيله حقوقدانان و فقها، با حفظ اصالت خود مورد پرورش و توسعه قرار گرفته است.46
اما بايد گفت تنها فقهاي اماميه نيستند كه به انتقال طلب پرداخته‌اند بلكه در فقه شافعيه همچنين تفكري وجود داشته، به عبارت ديگر آنان كه رضاي محال عليه را شرط نمي‌دانند بايداز پيروان عقيده انتقال طلب دانست هرچند كه به صورت مجازي لفظ دين را بجاي لفظ طلب استعمال كرده باشند.
3- اينكه مبناي عقد حواله، ايفاي دين است، معتقدين به اين نظر بيان مي‌دارد كه عقد حواله نه بيع است و نه معاوضه، و آنچه كه صورت مي‌گيرد، صرفاً ايفاي دين محيل به محتال است. به عبارت ديگر آنچه كه در حواله ملاك است، قصد ايفاي دين و استيفاي دين است، لذا در عقد حواله به طور مطلق قصد بيع و معاوضه وجود ندارد و محيل، محتال را به محال عليه به منظور ايفاي دين خود احاله مي‌كند.
همچنين عده‌اي از فقهاي حنبلي، عقد حواله را يكي از ايقاعات مي‌دانند و دليل آنها اينكه، از آنجا كه عقد حواله، برايفاي دين قرار گرفته و ايفاي دين نيز از ايقاعات است بنابراين نتيجه مي‌گيرند كه حواله نيز از ايقاعات است و حواله را انتقال طلب از يك طرف مي‌دانند نه از دو طرف.47
البته نظر عده‌اي ديگر نيز بر اين قرارگرفته كه حواله عقدي است بين محيل و محتال، و نيازي به رضايت محال‌عليه وجود ندارد چرا كه هدف نهايي محيل و محتال، معاوضه و بيع نيست بلكه ايفا و استيفاي دين است.48 و حواله بر بريء صحيح است چرا كه براي ايفاء، نيازي نيست كه محیل، طلبي داشته باشد و مي‌تواند دستور پرداخت دين را به شخص ثالثي بدهد.
لذا اين نظر حكايت از اين دارد كه در حواله طلب محيل به محتال منتقل مي‌شود و انتقال طلب يك سويه است.
4- مبناي عقد حواله نه انتقال دين است و نه انتقال طلب، بلكه ضم ذمه بر ذمه است. البته اين نظر توسط يكي از فقهاي قديم عامه مطرح شده (زفر) و وي معتقد بوده كه تا محال‌عليه دين محتال را ادا نكند، ذمه محيل بريء نمي‌شود.49
با بررسي اين چهارنظر، به نظر مي‌رسد نظريه ايفاي دين، صحيح باشد چرا كه هدف اصلي در حواله، پرداخت دين است و محيل قصد معاوضه و بيع را ندارد. لذا مي‌توان گفت حواله عقدي است كه نيازي به رضاي محال عليه نيست بجز در مورد حواله بر بريء.
آقاي دكتر لنگرودي تعريفي را از عقد حواله بيان كرده كه توجه به آن خالي از فايده نيست:
«حواله عقدي است كه به موجب آن مديون با بستانكارش تراضي مي‌كنند كه دين از عهده ثالث ايفا شود. فرقي نمي‌كند كه ثالث مشغول الذمه‌ي محيل باشد يا نه»50
همانطور كه از اين تعريف برمي‌آيد اگر محال عليه مشغول‌الذمه باشد، مبناي عقد حواله، انتقال طلب از يك طرف است و اگر محال عليه بري‌الذمه باشد مبناي عقد حواله بر انتقال دين است. چراكه در حواله بر محال عليه مشغول‌الذمه، چون محيل براي ايفاي دين، طلب خود را به محتال تأديه مي‌كند و اين ايفاي دين جداي از انتقال طلب نيست بنابراين انتقال طلب مبناي عقد حواله است. اما در حواله بر بري‌الذمه، چون محيل طلبكار كسي نيست تا در موقع ايفاي دين خود، آن طلب را به محتال دهد و تنها اداي دين خود را بر عهده محال عليه مي‌گذارد لذا قبول محال عيه شرط بوده كه در اين حالت مبناي عقد حواله، انتقال دين است.
– تفاوت‌هاي انتقال طلبي كه مبناي عقد حواله است در فقه با cession de creance كه در حقوق اروپا مدنظر است عبارتند از: 1- انتقال طلبي كه در اروپا مد نظر است، موافقت محال عليه شرط تأثير انتقال طلب است اما در حقوق ما، در اين زمينه اختلاف نظر است و تنها عده‌اي قائل
