پایان نامه ارشد رایگان درمورد حل اختلاف، شخص ثالث، حل و فصل اختلافات، مراجع صالح

دانلود پایان نامه ارشد

برآوردهاي خود لحاظ مي کنند. پاره اي از اين دعاوي، ادعاهاي معمول و متعارفي هستند که در هر قراردادي امکان طرح آن وجود دارد و بديهي است که به دليلي همين فراواني، راهکارهاي پيشگيري و پاسخگويي به آن در خود قرارداد پيش بيني شده است. ساير ادعاها، دعاوي هستند که بسته به ساختار قرارداد، شرايط انجام کار و اتفاقات رخ داده در جريان پروژه امکان طرح مي يابند و به همين دليل پيش بيني تمامي آنها و راهکارهاي برخورد با آن در قرارداد مقدور نخواهد بود؛ اگرچه حضور يک مديريت درست دعاوي در پروژه مي تواند تا حدود زيادي از بروز اين مشکلات جلوگيري کرده و در استفاده مناسب و سودمند از آنها مؤثر باشد. (PMI,2004)

2- 6بخش ششم: ماهيت اختلاف و راه هاي حل و فصل آن

پيش از آنکه يک اختلاف به معنا و مفهوم حقيقي کلمه بروز و ظهور پيدا کند، يک برخورد پديدار مي شود و آن عبارتست از موقعيتي که در آنها طرفها به مرحله اي از نارضايتي از يکديگر برسند. بنابراين با بروز نارضايتي، تعارض و برخورد منافع رخ مي دهد. بنابراين اگر نارضايتي از مرحله خاصي بالاتر رود به اختلاف منتهي مي شود. با اين توضيح روشن مي شود که معني اختلاف محدودتر از تعارض و برخورد است .
هر تعارض و برخوردي به صورت بالقوه، يک اختلاف است. نتيجه اينکه يک اختلاف، زماني محقق مي شود که دست کم يک طرف از طرف ديگر ناراضي باشد و اين نارضايتي، به حدي شدت يابد که به تعارض و برخورد بيرون منتهي شود و در کنش و واکنش ميان طرفها، يک طرف به خواست ديگري پاسخ منفي دهد.(عليدوستي، 1389،ص 23)

2-6-1 تحليل نموداري حل اختلاف
در تحليل نموداري اراده و خواست دو طرفي که به اختلاف بر مي خورند، نمودار زير نشانگر روند جريان اراده طرفها قبل و حين اختلاف است .
در حد فاصل ميان نقطه الف تا ب دو طرف به دليل نداشتن تعارض منافع و يا صرف نظر کردن از تعارضات و برخوردها، بدون اختلاف با يکديگر همکاري و تعامل مي کنند .
در نقطه ب يکي از دو طرف در مقابل در خواست و اراده ديگري پاسخ منفي مي دهد و اختلاف بروز و ظهور مي يابد. از مرحله ب تا مرحله ج حرکت و اراده دو طرف بر مبناي خواست يکجانبه بوده و اين اصرار و پافشاري هر چه بيشتر باشد، عمق اختلاف افزايش بيشتري مي يابد تا اينکه به جهتي اين اصرار يکجانبه به پايان رسيده مسير حرکت اراده طرفها به يکديگر نزديک و نزديکتر شود و نهايتا” دوباره به مرحله توافق و انطباق اراده دو طرف با يکديگر برسد. ( نقطه د )
البته رسيدن دو طرف اختلاف از نقطه ج يعني اوج اختلاف به نقطه د يعني حل اختلاف به دلائل گوناگون قابل تصور است . (عليدوستي، 1389،ص 25)

(شکل2-2)- تحليل نموداري حل اختلاف(عليدوستي، 1389،ص 25)

2-6-2 تحليل نموداري حل اختلاف به شيوه دادگاهي(قضايي )
همچنانکه در نمودار شماره 3 ملاحظه ميشود، در روشهاي قضايي حل و فصل اختلاف، بنا به حکم و راي مرجع رسيدگي کننده، اختلاف در هر مرحله باشد، قطع شده ( نقطه اوج اختلاف) و به موجب راي صادره،خط مشي آتي تعيين ميشود، که ممکن است موافق ميل و اراده يکي از طرفها يا دو طرف باشد، يا اينکه مورد درخواست هيچ يک از طرفين نباشد. قدرت الزام راي ، حکم ميکند که نتيجه دادرسي هرچه باشد براي طرفين لازم الاتباع تلقي گردد.
قواعد حاکم در اين روش حل اختلاف عمدتا” بر گرفته از متن قوانين بوده، بيشتر جنبه شکلي دارد تا ماهوي. اراده طرفهاي اختلاف و تشخيص صلاحديدي قاضي نيز کمترين اثر را در نتيجه دادرسي دارد . (عليدوستي، 1389،ص 26)

(شکل2-3)- تحليل نموداري حل اختلاف به شيوه دادگاهي(عليدوستي، 1389،ص 26)

2-6-3 تحليل نموداري حل اختلاف به شيوه برون دادگاهي
در نمودار شماره 5 ملاحظه ميشود روند حل اختلاف بر اساس روش برون دادگاهي يا غير قضايي از ابتدا همکاري تا بروز اختلاف و رسيدن به اوج اختلاف ( نقطه ج) جريان امر، همانند روش قضايي است، با اين تفاوت که غالبا” در روشهاي برون دادگاهي نظر و هدف مرجع حل اختلاف باز گرداندن طرفين به نقطه مورد توافق با توسل به شيوه هاي انعطاف پذيراست .
انحنايي که در فاصله نقطه اوج اختلاف تا نقطه تحقق توافق مجدد ( نقطه د) ديده ميشود، ملايمت روش حل اختلاف براي رساندن طرفين به نقطه توافق را نشان مي دهد.
قواعد قابل اعمال نيز عمدتا” ماهوي و مبتني بر انصاف، اراده طرفين اختلاف وصلاحديد مرجع رسيدگي کننده است. طرفهاي درگير به دليل کم بودن تشرفات شکلي رسيدگي انواع اين روشها به ويژه داوري که الزام آور است را ترجيح مي دهند. (عليدوستي، 1389،ص 28)

(شکل2-5)- تحليل نموداري حل اختلاف به شيوه برون دادگاهي(عليدوستي، 1389،ص 28)

2-6-4 فرق دعوا و اختلاف
هر چند دو اصطلاح دعوا2 و اختلاف1 ظاهرا” مترادف به نظر مي رسند، ليکن از لحاظ تخصصي داراي تفاوتهاي ظريفي هستند که در ذيل به آن اشاره ميشود.
در بيان اختلاف گفته شد که اختلاف زماني محقق مي شود که يک طرف در برابر خواست طرف ديگر پاسخ منفي دهد، در حاليکه ممکن است با وجود اختلاف، هيچيک از طرفين دعوايي را در مرجعي مطرح نکرده باشند.
تعريفي که در حقوق داخلي ما از دعوا ارائه شده است عبارتست از: تنازع يا منازعه يا اختلافي است که به منظور رسيدگي و صدور حکم يا قطع و فصل به دادگاهي که صلاحيت رسيدگي را دارد رجوع شده باشد. در هر حال پس از مراجعه به مراجع صالح جهت به قضاوت گذاردن اختلاف است که دعوا، مصداق مي يابد در حاليکه پيش از اين مراجعه اختلاف موجود بوده است.
با اين توضيح هر دعوايي در بر دارنده اختلاف است ليکن برخي اختلافات منتهي به دعوا ميشوند و برخي منتهي به دعوا نمي شوند.
بنابراين يک مسأله در بدو بروز ، به عنوان ” اختلاف” ميان دو طرف مطرح مي شود، اما اگر همين اختلاف از سوي يک طرف در مرجعي قضايي يا شبيه قضايي براي رسيدگي و صدور راي اقامه شود، موضوع از حالت ” اختلاف” در آمده و به “دعوا” مبدل مي شود. (عليدوستي، 1389،ص 28)

1-Dispute.
2- Action
2-6-5 راه هاي حل اختلاف

2-6-5-1 مذاکره
آسانترين راه حل اختلافات سرمايه گذاري، توسل به مذاکره و گفتگو است. اين روش براي حل بيشتر اختلافات از جمله اختلافات سرمايه گذاري معمول ترين و در عين حال ساده ترين روش محسوب شده و امروزه به عنوان قاعده تاريخي در حل اختلافات مورد توجه قرار مي گيرد.
منشور ملل متحد در ماده 33، مذاکره را در صدر فهرست روشهاي مسالمت آميز حل اختلافات آورده است. (عليدوستي، 1389،ص 34)
با وجود مزاياي فراوان مذاکره و گفتگو اين روش با محدوديتهايي روبرو است و زماني ميتواند موثر باشد که طرفين با تفاهم، مايل به رفع اختلاف خود باشند و اگر چنين باشد تمايل طرفين به حل اختلاف موجب مي شود تا در مذاکرات فيمابين سوء تفاهمات رفع و نقاط مشترک ومورد اتفاق پديدار شود.
در صورتي که اختلاف به گونه اي نباشد که با گفتگو و مذاکره حل شود، ادامه مذاکره بي فايده است و هر چه سريعتر موضوع به روشي ديگر از حل اختلافات ارجاع مي شود.

2-6-5-2 نظر کارشناسي شخص سوم (ميانجي گري)
در اين روش يکي از طرفين، که معمولا” در صورت مصمم بودن در حل اختلاف کارفرما خواهد بود، شخص ثالثي را براي ارزيابي کارشناسي موضوع دعوي بر مي گزيند.
مهم است که شخص ثالث آزادي عمل و فراغ بال براي بيان ديدگاههاي بي طرفانه خود داشته باشد، حتي اگر منجر به انتقاد يکي از طرفين قرارداد شود که وي را برگزيده است. پس از بررسي اوليه از شخص ثالث درباره حدود راي احتمالي و هزينه هاي محتمل در صورت ارجاع پرونده به داوري پرسش مي شود. چنين اطلاعاتي در روند مذارات آتي بسيار با ارزش است. در صورت شکست مذاکرات، شخص ثالث مي تواند ساير فرايندهاي حل اختلاف را پيگيري کند و به عنوان عضوي در هيات داوري يا هر رويه ديگر که به منظور حل اختلاف برگزار مي شود شرکت نمايد. ميانجي بدون صدور رأي، طرفين را به حل اختلاف تشويق کرده و با روشن ساختن زواياي تاريک موضوع و تبيين منافع واقعي طرفين، طي فرايندي غير رسمي و غير تشريفاتي به آنها کمک مي کند. طرفين اختلاف نيز با انتخاب ميانجي از وي ميخواهند که طي فرآيندي خصوصي محرمانه و انعطاف پذير آنها را در يافتن راه حل مسئله ياري کند.
ميانجيگري روشي غير الزامي، داوطلبانه و بيطرفانه براي حل و فصل اختلافات است و بدون حضور حقوقدانان صورت ميگيرد.اين روش زماني مورد توجه قرار ميگيرد که مذاکره امکان پذير نبوده يا به نتيجه نرسد. (عليدوستي، 1389،ص 35)

2-6-5-3 مصالحه
در صورتي که طرفين قرارداد واقعا” تمايل به حل اختلاف داشته باشد، ولي موانع اصولي براي دستيابي به توافق در ميان باشد، اين امکان خواهد بود که با برداشتن فاصله هاي موجود بين دو طرف دستيابي به توافق از طريق مصالحه در پيش گرفته شود. در اين روش توافق دو طرف ضروري است. در اين روش شخص ثالث مستقلي که مورد قبول طرفين است انتخاب مي شود تا با ديدگاههاي دو طرف آشنا شود. چنين شخصي معمولا” کارشناس برجسته اي در موضوعات مربوط به اختلاف است. براي چنين فردي ملاقات خصوصي با هر يک از طرفين مجاز نيست و تمامي مباحث مي بايست با حضور هر دو طرف براي وي ابراز گردد. هدف شخص ثالث کمک به طرفين براي بحث و اظهار نظر در خصوص تمام جنبه هاي اختلاف و راهنمايي آنها در رسيدن به يک توافق مسالمت آميز است. (محمد کريمي، 1389 ،ص 228 )
در اين روش شخص ثالث نهايتا” توصيه هاي خود را ابراز مي کند ولي تصميم يا رأي را اعلام نمي کند و توافق طرفين براي حل اختلاف به خودشان واگذار مي شود و اجباري براي توافق نيست.

2-6-5-4 وساطت
وساطت همچون داوري شکلي از حل اختلاف است که در هر قرارداد بيان شده است. در وساطت طرفين قرارداد توافق مي کنند که هرگاه در طول مدت قرارداد به اختلافي در چارچوب قرارداد برخورد کنند، آن را از طريق وساطت حل نمايند. (محمد کريمي، 1389 ،ص 229 )
در فرايند وساطت، طرفين اختلاف از مواهب شخص سوم بي طرف بهره مي گيرند، با اين تفاوت که راي وي ضمانت اجرايي ندارد. در واقع نقش وساطت کننده، تشويق و هدايت خلاقانه طرفين اختلاف است تا با تمايل و اراده خود گزينه هاي رفع اختلاف را تا پيش از ارجاع ان به داري و دادرسي، جستجو نمايند.
اين فرايند شبيه مصالحه است. با وجود اين، وساطت کننده معمولا” هر يک از طرفين اختلاف را به صورت جداگانه ملاقات مي نمايد و در صورتي که طرفين نتوانند به توافق دست يابند، وساطت کننده مجاز به توصيه و ارائه نظر خود مي باشد.
اطلاعات محرمانه اي که در ملاقات خصوصي هر يک از طرفين با وساطت کننده در ميان گذاشته مي شود، نبايد براي طرف مقابل افشا گردد.
علي رغم آنکه اختيارات وساطت کننده بسيار محدود است، پروسه وساطت نشان داده است که در صورت مشارکت طرفين در استفاده از آن بسيار مؤثر بوده و نرخ موفقيت آن بين هشتاد و پنج درصد تا نود و پنج درصد است.
طرفين اختلاف در هر زمان که توافق کنند اختلافشان را به وساطت کننده ارجاع مي دهند. طرفين قرارداد مختارند که هر فردي را به عنوان وساطت کننده بر گزينند. با اين حال بهتر است شخص وساطت کننده به تسهيل حل و فصل اختلاف آگاه باشد.
وساطت کننده در صنعت ساختمان معمولا” از بين معماران، مهندسين و وکلاي با تجربه آن حرفه که آموزش ديده باشند انتخاب مي شوند. (محمد کريمي، 1389 ،ص 229 )

2-6-5-5 سازش
در روش سازش حل و فصل اختلافات، بر اساس آيين رسيدگي کاملا” قابل انعطاف، اختياري، محرمانه و مبتني بر اراده اصحاب دعوي توسط سازش دهنده صورت مي گيرد.
در جريان سازش طرفين ميتوانند شخصا” در جلسه حضور يابند. با اين حال استفاده از وکيل جهت روشن کردن موضوعات تخصصي حقوقي و تهيه پيش نويس توافق نامه توصيه مي شود.
(عليدوستي، 1389 ،ص 38 )

2-6-5-6 داوري
يکي از رايج ترين شيوه هاي حل وفصل اختلافات در قراردادها داوري است.
از داوري تعارفي مختلفي شده است. يکي از اين تعاريف ” قراردادي که به موجب آن طرف ها توافق مي کنند اختلافات خود ناشي از يک يا چند رابطه معين حقوقي موجود يا قابل پيش بيني

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد طرح و ساخت Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد جبران خسارت، حق الزحمه