پایان نامه ارشد رایگان درمورد جبران خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

انتقال اراده مدیون موثرنیست.
اما ایفای ثالث که یک ایقاع است شخص ثالث بدهی بدهکار رامی پردازد وهیچ عمل حقوقی انتقال رخ نمی دهد بنابراین ماهیت ایفای ثالث ایقاع است ولی ماهیت عقد ضمان عقد می باشد وسبب انتقال دین ازذمه مدیون به ضامن می گردد.
ازطرفی زمان ایجاد عمل حقوقی هریک فرق دارد چون درعقد ضمان از تاریخ انعقاد عقد امر انتقال دین صورت می گیرد ولی درایفا ثالث ازتاریخ پرداخت ازسوی ثالث عمل حقوقی ایقاع ایجاد می گردد.
مطلب بعدی اختلاف این دو تاسیس در ماهیت وثیقه ای بودن آنهاست زیرا ضمان می تواند ماهیت وثیقه ای داشته باشد ولی در ایفای ثالث به علت عدم قبول تعهدازناحیه ثالث باب وثیقه منتفی است چون ثالث با پرداخت دین مدیون وارد میدان می شود.و قبل از آن هیچ عمل حقوقی دارای اثر ایجاد نمی شود .

ب)عقد حوا له
عقد حواله بطوری که ازماهیت آن پیداست یک عمل حقوقی دو طرفه(عقد) است(ماده732 ق.م)ومی تواند ماهیت انتقال دین داشته باشد هرچند ذات حواله ممکن است انتقال دین را به همراه نداشته باشد ولی حداقل یک عمل حقوقی دوطرفه است درحالیکه ایفای ثالث بایک اراده تحقق می یابد بنابراین ماهیت این دو بایکدیگر فرق دارند.
درحواله که محیل ماموریت پرداخت دینش را به محال علیه می دهد به علت بدهکاری به محتال است یعنی دلیل مشغول بو دن ذمه محیل به محتال میباشد در حالی که در ایفا ی دین از سوی ثالث شخص ثالث به عنوان غریبه و هیچ تعهدی در پرداخت دین مدیون ندارد ضمن اینکه زمان ایجادعمل حقوقی آنها بایکدیگرفرق دارد چراکه درحواله به محض ایجاد عقد تعهد پرداخت به عهده محال علیه قرار می گیرددرحالیکه در ایفای ثالث پیش از پرداخت بدهی مدیون عمل ایفا تحقق نمی یابد.

گفتار پنجم: مقايسه ايفاي ثالث با تبديل تعهد :
در حقوق مدني ايران، نصّي كه مبيّن تبديل تعهد از طريق تبديل متعهدوبيانگر شرايط آن باشد نمي توان يافت. فقط مي توان به اطلاق بند 2 ماده 292 ق.م اشاره كرد زيرا اين بند به نحو كلي انشا گرديده و تا حدودي اين نوع تبديل تعهد را مي توان از آن استنباط كرد. هر چند اين استنباط ضعيف به نظر مي رسد. زيرا قانونگذار به هنگام تدوين قانون مدني به اقتباس از قانون فرانسه و فكر تلفيق آن با حقوق اسلام، بند 2 ماده 292 ق.م را به بيان تبديل تعهد به اعتبار تبديل مديون اختصاص داده است اما اين بيان نارسا مي باشد،89 چونكه در اين نوع از تبديل تعهد، تعهد جديدي توسط مديون جديد بوجود مي آيد كه موجب سقوط تعهد سابقه مي شود. در حاليكه از ظاهر عبارت بند 2 ماده 292 ق.م كه مقرر مي دارد. «… شخص ثالث با رضايت متعهد له قبول كند كه دين متعهد را اداء نمايد»نوعي انتقال دين از ذمة مديون اصلي به ذمه مديون جديد كه غير از تبديل تعهد است، به ذهن مي رسد و با تعريف عقد حواله و ضمان انطباق دارد. (مواد 724، 725، 684 و 689 ق.م) و عده اي عقيده دارند كه تميز تبديل تعهد و انتقال دين چندان ناچيز و مورد ترديد است كه اختلاط و ادغام آن نبايد موجب شگفتي يا سبب ايراد بر قانونگذار بشود.90 زيرا مطابق با ظاهر بند 2 و 3 ماده 292 ق.م انتقال دين و طلب نوعي تبديل تعهد است و ماده مزبور در انتقال تعهد قابل اجراء است و يكي از نويسندگان نيز ضمان را نوعي تبديل تعهد به معني خاص شمرده است. چونكه تبديل تعهد اعم است از انتقال دين بدون رضاي مديون با سقوط دين سابق و ايجاد تعهد تازه با رضاي مديون و تبديل تعهد به معني تغيير تعهد است و شامل تمام مواردي است كه اركان تعهد به دليلي تغيير كند يا به تعهد جديدي تبديل شود.91 همچنين، طبق بند 3 ماده 292 ق.م كه مقرر مي دارد: «وقتي كه متعهد له ما في الذمه متعهد را به كس ديگر منتقل نمايد.» مفاد اين بند با تبديل تعهد سازگار نيست و بر انتقال طلب انطباق دارد اگر چه تبديل تعهد به وسيله تبديل داين از نظر سطحي مانند انتقال طلب است ولي از نظر تحليل حقوقي و آثار و احكام با هم متفاوت مي باشند، زيرا در تبديل تعهد، ما في الذمة متعهد به ديگري منتقل نمي شود بلكه تعهد موجود اساساً از بين مي رود و به جاي آن تعهد جديدي در برابر ثالث بوجود مي آيد. بدين جهت انتقال طلب به رضايت بدهكار لازم نيست92 اما براي تحقق تبديل تعهد از طريق تبديل داين به رضايت و انشاء هر سه طرف، يعني متعهد و متعهد له قبلی و جديد ضروري است، ارادة متعهد از جهت تعهد جديد او در برابر ثالث و ارادة متعهد له اول از جهت سقوط طلب او و ارادة ثالث براي قبول تعهد جديد لازم است. انتقال دين همچنين به دو صورت قراردادي و قهري ممكن است واقع گردد. عقد ضمان و حواله، عقودي هستند كه سبب انتقال قراردادي دين مي باشند (مواد 684 و 724 ق.م) و انتقال قهري دين با فوت مورث محقق مي گردد كه در صورت قبول تركه بوسيلة وارث طبق مواد 248 و 250 ق. امور حبسي، ايشان به جاي مورّث خود در برابر طلبكاران مديون خواهند بود. اما در ايفاي دين به وسيلة ثالث بر خلاف انتقال دين و تبديل تعهد شخص ثالث تعهدي را كه بر ذمة مديون است ايفا مي كند.
بند اول- از لحاظ ماهيت
تبديل تعهد به وسيله مديون ممكن است به دو قسم حاصل شود: يكي اينكه با توافق مديون سابق و جديد و رضايت متعهد له و ديگر اينكه شخص جديد بدون رضايت مديون با رضايت متعهد له انجام تعهد مديون را به عهده بگيرد.93 و عدم رضايت مديون اصلي، نه فقط از عبارت فقرة دوم ماده 292 ق.م كه در آنجا تنها رضايت متعهد له شرط شده است واضح مي گردد بلكه از مفاد ماده 267 ق.م كه به موجب آن ايفاي دين از جانب غير مديون هم جايز است، مستفاد مي شود. بنابراين در تبديل تعهد، متعهد جديد كه شخص ثالث است همانند ثالث در ايفاء دين مديون موضوع ماده 267 ق.م نسبت به پرداخت دين مديون بدون رضايت وي اقدام مي كنند كه در هر دو عمل، طلب داين به حال خود باقي و فقط شخص مديون عوض مي شود و اگر شخص پرداخت كننده مأذون از طرف مديون باشد حق رجوع به او خواهد داشت والا اقدام به ضرر خود نموده و بايد نتيجه آن را هم متحمل گردد.
در پاسخ مي توان گفت:
در پرداخت دين بوسيلة ثالث يا ايفاي دين ديگري موضوع ماده 267 ق.م شخص ثالث تعهدي را كه بر ذمة مديون است ايفاء مي كند، بدون اينكه دين مزبور را به عهده گرفته و نسبت به تأديه آن تعهدي نموده باشد، بلكه دين همچنان بر ذمه مديون مستقر است و هيچ زمان به ذمه ثالث منتقل نمي شود هر چند ممكن است مال از ملكيت ثالث خارج شود، ثالث دين مديون را مي پردازد. به عبارت ديگر ثالث مديون نيست تا بتوان همانند تبديل تعهد از طريق تبديل متعهد اعتقاد به تغيير مديون داشت.
اما در تبديل تعهد از طريق تبديل متعهد، موضوع بند 2 ماده 292 ق.م متعهد جديد، پرداخت دين متعهد اصلي را بعهده مي گيرد و تعهد جديدي مي كندکه جانشين متعهد سابق ساقط شده مديون اصلي مي‌شود، به عبارت ديگر؛ در تبديل تعهد، پيش از تأديه يك ماهيت حقوقي انشاء مي شود94 به همين جهت است كه ماده 293 ق.م مقرر مي دارد: «در تبديل تعهد، تضمينات سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت …»
زيرا، در تبديل تعهد، تعهد اصلي ساقط شده و ذمه او در برابر متعهد له آزاد مي شود و به جاي آن تعهد مشابه ديگري به عهده متعهد جديد استقرار پيدا مي كند و متعهد جديد دين خود را ايفا مي كند. اما در ايفاي دين ديگري، اگر تعهد مديون داراي تضمينات باشد، آن تضمينات تا زمان پرداخت به حال خود باقي است، چونكه در ايفاي دين، پيش از ايفاء ماهيت حقوقي انشاء نمي گردد. بدين لحاظ، بعبارت حقوقي ايفاي تعهد يك عمل قضايي است و تبديل تعهد مانند انتقال دين سند قضايي است.95
بنابراين ايفاي دين به وسيله ثالث ايقاع است حال آنكه تبديل تعهد از طريق تبديل متعهد، قرارداد يا عقد است. هر چند كه رضايت متعهد له و اراده وي در تحقق وفاي به عهد چه به وسيله متعهد جديد و چه به وسيلة ثالث تأثيري نخواهد داشت زيرا اراده متعهد له، در تبديل تعهد لازم است نه در ايفاي آن.96 اراده متعهد له از اين نظر لازم است كه آنچه به متعهد له تسليم مي شود مورد تعهد قبلي نيست، بلكه مورد تعهد جديدي است كه به وسيله تبديل تعهد به متعهد له تسليم مي شود. و اگر رضايت متعهد له در انعقاد قرار داد تبديل تعهد شرط شده است به اين علت است كه شخص جديد فوراً ايفاي تعهد نمي كند والا در صورت ايفاي فوري تعهد، رضاي او شرط نمي باشد97 و لزوم رضايت در تبديل تعهد بخاطر اين است كه اركان هيچ حقي را نمي توان بدون رضايت صاحب آن تغيير داد و وضعيت مالي و شخصيت متعهد و مؤثر در ايفاي تعهد و كيفيت آن است.
در خصوص ماهيت حقوقي تبديل تعهد اختلاف نظر است، عده اي آن را عقد دانسته زيرا متضمن پيدايش تعهد جديد و سقوط تعهد سابق مي باشد كه اين امر نياز به توافق متعهد جديد (ثالث) و متعهد له بوده و با اراده يكي از طرفين تحقق نمي يابد. به همين خاطر، قواعد عمومي قراردادها درباره آن رعايت مي شود. وگرنه عدم رعايت بعضي از آن قواعد، موجب بطلان يا فسخ قرارداد جديد خواهد شد.98
عده اي آن را قرارداد معوض مي دانند، چونكه تعهد سابق و لاحق با هم ملازمه دارند، بنحويكه، اگر تعهد سابق به جهتي از جهات باطل باشد تعهد لاحق بوجود نخواهد آمد زيرا تعهدي نبوده كه ساقط شود تا تعهد جديد بجاي آن ايجاد شودبعبارت دیگر: تعهد سابق و لاحق عوض و معوض هستند و رابطه علت و معلول بينشان وجود دارد و اين قرارداد معوض از مصاديق ماده 10 ق.م است كه بيانگر حكم كلي در باب قراردادهاي غير معين است و اگر خلاف نص صريح و قوانين آمده نباشد، صحيح است99 و عده اي هم تبديل تعهد را داراي ماهيتي دوگانه مي دانند، از جهت سقوط تعهد قديم و انقضاي آن قرارداد و از جهت ايجاد تعهد جديد، عقد مي باشد.100
عده اي هم معتقدند كه تبديل تعهد نوعي قرار داد معوض نيست بلكه شبيه مبادله دو عوض در قراردادهاي معوض است.101
بند دوم: از لحاظ آثار و احكام:
در تبديل تعهد بدون رضايت متعهد اصلي همانند ايفاي ثالث غير مأذون (ماده 267 ق.م) به جهت اينكه تصرفي در اموال متعهد سابق و مديون نمي شود تا نيازمند رضايت او باشد و امكان رجوع ثالث و متعهد جديد در صورت داشتن اذن بعد از پرداخت دين مي باشد كه اين موضوع از وحدت ملاك ماده 709 ق.م كه مقرر مي دارد «ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر بعد از اداء دين …» به دست مي آيد. هر چند تسري اين ماده به تبديل تعهد خلاف قاعده است. زيرا قاعده اينست كه اگر تعهد به طور صحيح واقع شود فوراً قابل اجرا است. منتها از نظر عرفي و منطقي قابل قبول بنظر نمي رسد كه متعهد جديد قبل از پرداخت آن را از متعهد سابق بگيرد زيرا عقد ضمان به منظور سودجوئي و معامله تشريح نشده است و جنبه ارفاق و احسان دارد. و رجوع ضامن به مضمون عنه به منظور جبران خسارتي است كه از راه ضمان به او رسيده و اين خسارت زماني واقع مي‌‌شود كه ضامن دين را ادا كند و هم چنين، ماده 267 ق.م مقرر مي دارد:
«… وليكن كسيكه دين ديگري را ادا مي كند اگر با اذن باشد حق رجوع دارد…» كه كلمه ادا حكايت از پرداخت دارد. اما تفاوت عمده اين دو تأسيس در اين است كه در تبديل تعهد زمان ايجاد تعهد با زمان ايفاي آن تفاوت دارد. زيرا تعهد با قرارداد تبديل تعهد ايجاد مي شود و ايفاي آن با پرداخت ظاهر مي شود به همين جهت متعهد نمي توان به صرف ايجاد تعهد به مديون سابق مراجعه كند.102 اما در ايفاي دين بوسيله ثالث، تعهد اصلي زايل نشده و موضوع تعهد يعني دين، همچنان در ذمه مديون اصلي است و به ذمه ثالث انتقال نمي يابد. به عبارت ديگر در تبديل تعهد رشته ارتباطي بين مديون اصلي و متعهد له گسيخته و رشته جديدي بين متعهد جديد و طلبكار بوجود مي آيد. اما در ايفاي دين بوسيله ثالث همان رشته اولي باقي است منتها ثالث فقط نسبت به ايفاي دين مديون اصلي اقدام مي كند. هدف اصلي از ايجاد تبديل تعهد، سقوط تعهد نیست بلکه تحول آن است و تعهد براي دگرگون شدن ساقط مي شود و به همين جهت تبديل تعهد در واقع از اسباب تغيير و دگرگوني تعهد است نه اسقاط آن103 در حاليكه هدف اصلي از ايفاء دين بوسيله ثالث سقوط تعهد مديون است.
بنابراين يكسان بودن اين دو

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد قانون مدنی، قاعده لاضرر Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد قوانین موضوعه، اجرای احکام مدنی، مطالبه خسارت