پایان نامه ارشد رایگان درمورد تعهدات قراردادی، قرارداد پایه، اصول حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

مجرا با اصلی برخورد کند که در این صورت اصل جاری خواهد شد، به عنوان مثال در حقوق تعهدات، تعهد مالی مبتنی بر اشتغال ذمه است ،پس ضمانت نامه نشان دهنده اشتغال ذمه است پس تا هنگامی که مطابق قرارداد ذمه مشغول شده باشد، امکان مطالبه ضمانت نامه وجود ندارد. یکی از اصول حقوقی، دارا شدن غیر عادلانه را و همچنین سوء استفاده از حق را منع کرده و اصل دیگر این که چنانچه ذی نفع با تقلب ضمانت نامه را مطالبه کند، می توان مانع از پرداخت ضمانت نامه شود. سپس زمانی که اصول حقوقی به میان بیاید قاعده استقلال جاری نمی شود و ضمانت خواه می تواند با استناد به این اصول مانع پرداخت شود.
استقلال را می توان محصول آزادی اراده دانست، این قاعده از شروط ضمن قرارداد است پس اعتبار خود را از اصل حاکمیت اراده می گیرد.
این قاعده در حقوق داخلی کشورها پذیرفته شده و همچنین در مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های اتاق بازرگانی بین المللی 65 و در کنوانسیون آنسيترال به وضوح دیده می شود.
قاعده استقلال باعث جدائی ضمانت نامه از قرارداد اصلی است اما فقط این مسئله در رابطه بین بانک وذی نفع ضمانت نامه جاری است، و این قضیه در رابطه طرفین قرارداد اصلی، عکس است، به این صورت که مثلاً اگر ذی نفع ضمانت نامه وجه آن را مطالبه کند بانک نمی تواند به استناد روابط قراردادی و ایرادات و… موجود در آن از پرداخت خودداری کند و قاعده استقلال را نادیده بگیرد، ولی طرف قرارداد که همان ضمانت خواه است مي تواند با طرح دعوی در دادگاه و مورد استناد قراردادن مواد آن از حق خود دفاع کند66. اما آن چه در این مبحث روشن و واضح است، استقلال و جدائی ضمانت نامه از قرارداد اصلی است به حدی که برخی فلسفه وجودی ضمانت نامه مستقل را در همین استقلال و جدائی می دانند و بر این عقیده هستند که هدف از ارائه ضمانت نامه مستقل اعطای حداکثر تأمین و اطمینان به ذی نفع آن است تا بتواند فارغ از قرارداد اصلی و پایه به صرف تقاضا و بنا به تشخیص خود، دین آینده و یا خسارت وارده به خود را از بانک مطالبه کند و چنانچه غیر از این می بود و مضمون عنه می بایست با طرح دعوی ضامن یا مضمون عنه، تقصیر طرف قرارداد را در محکمه صالحه به اثبات برساند، ضمانت نامه فلسفه وجودی خود را از دست می داد و امکان ایفای نقش خود را به عنوان ابزار اطمینان بخش اجرای قراردادها نمی داشت.67
مسئله جدائی و استقلال ضمانت نامه از قراردادی که بر آن مبتنی شده اند در مقررات اتاق بازرگانی بین المللی هم همانطور که گفته شد، دیده می شود به این صورت که: ضمانت نامه ها ماهیتاً قراردادهایی جدا از معاملات یا شروط مناقصات هستند که بر آنها مبتنی شده اند و ضامن به هیچ وجه مرتبط و ملتزم به چنین قراردادها یا شروط مناقصه ای نیستند، هر چند که در ضمانت نامه به آنها اشاره شده باشد وظیفه ضامن در یک ضمانت نامه پرداخت مبلغ یا مبالغ معین در آن در مقابل ارائه درخواست کتبی و دیگر اسناد مشخص شده در ضمانت نامه است که مطابقت ظاهری با مفاد ضمانت نامه داشته باشد.
یا به عنوان مثال در ماده 1 رویه های بین المللی اعتبارات اسنادی ضمانتی که اتاق بازرگانی بین المللی تدوین کرده و در بانکداری بین المللی که مورد عمل بانک ها است، آمده؛ اعتبار نامه های تضمینی همین که صادر می شود بدون اینکه لازم باشد در متن آن قید گردد، یک تعهد غیر قابل برگشت و غیر قابل فسخ و الزام آور است. و در قانون تجارت متحدالشکل آمریکا 68 هم قاعده استقلال ضمانت نامه را اینگونه بیان کرده؛ که صادر کننده (بانک) مکلف است، مطالبه ذی نفع را که دارنده با حسن نیت ضمانت نامه محسوب می شود، صرف نظر از مفاد و شروط قرارداد اصلی پرداخت نماید. در لایحه قانون تجارت اصل استقلال را می توان در ماده 39 مشاهده کرد.
مبحث دوم :طرفین ضمانت نامه
هر ضمانت نامه متشکل از چند شخص است که روابط هر یک از آنها با یکدیگر آثار حقوقی خاص خود را دارد که در این مبحث به شناخت طرفین ضمانت نامه و بررسی روابط آنها با یکدیگر
می پردازیم.
بندالف: ضمانت خواه یا مضمون عنه69

همانطور که گفته شد ضمانت نامه های مستقل دارای ماهیت قراردادی هستند و تقاضای صدور آنها از جانب متعهد اصلی قرارداد پایه صورت می گیرد و برای صدور، قراردادی میان بانک و ضمانت خواه منعقد می شود و به موجب آن بانک متعهد می شود در قبال در خواست کتبی ذی نفع مبلغی را به وی بپردازد.
پس باید گفت ضمانت خواه شخصی است که تعهد یا دینی بر عهده اوست و بانک از او در مقابل شخص دیگر ضمانت می کند و ضمانت نامه بانکی برای تضمین تعهدی است که متعهد اصلی به موجب قرارداد مبنا در برابر ذی نفع دارد70.
ضمانت خواه یا مشتری بانک بوده و پرونده اعتباری نزد بانک داشته است یا به این صورت که حتی حسابی نزد بانک نداشته و به صورت فوری متقاضی صدور ضمانت نامه است در حالت اول که ضمانت خواه پرونده اعتباری نزد بانک دارد واریز 10% از مبلغ در حساب شخص کفایت می کند و باید جهت تنظیم ضمانت نامه معادل 20% ضمانت نامه را به عنوان کارمزد به بانک بپردازد و اما اگر حسابی نزد بانک نداشته باشد با تودیع 100% مبلغ ضمانت نامه، ضمانت خواه این اجازه را به بانک داده که مبلغ مذکور در ضمانت نامه را به ذی نفع بپردازد71.

بندب: ذی نفع72
ذي نفع ضمانت نامه شخصي است كه حق مطالبه وجه ضمانت نامه را دارد ،براي شناخت و تشخيص هر چه بهتر ذي نفع و مسائل مربوط به آن به تفسير خواهيم پرداخت.
عرف بانکداری بین الملل ذی نفع را شخصی می داند که نام و مشخصات او در متن ضمانت نامه قید شده و ضمانت نامه او را به عنوان ذی نفع شناخته است . «نقش ذی نفع در قرارداد مبنای صدور ضمانت نامه به اعتبار انواع ضمانت نامه های بین المللی متفاوت است با وجود این تنوع شخصیت و نقش ذی نفع در قرارداد مبنای صدور ضمانت نامه موجب ایجاد تنوع و پیچیدگی نقش او در ضمانت نامه نیست.73

1. شرایط مستحق شدن ذی نفع

اصولاً بانک ها خود را در قبال شخص ذی نفع مسئول می دانند صرف نظر از نقش او در قرارداد مبنای صدور، صرف این که نامش در سند ضمانتنامه نوشته شده باشد و بتواند در صورت لزوم ضمانتنامه را در مهلت مقرر و با رعایت شرایط مربوط مطالبه نماید،مطالبه ضمانت نامه توسط نماینده ذی نفع امکان پذیر است. بانک با صدور ضمانت نامه در مقابل ذی نفع متعهد می شود تا در صورتی که ذی نفع در مهلت اعتبار ضمانتنامه تخلف ضمانت خواه از تعهداتش را به بانک اعلام و ضمانت نامه را به رعایت شرایط مربوط مطالبه نماید ،مبلغ ضمانت نامه را به وي بپردازد، این مسئله باعث طرح این سوال شده است که آیا حتماً باید تخلف از اجرای قرارداد صورت گرفته باشد تا ذی نفع مستحق دریافت مبلغ ضمانت نامه شود یا صرف مطالبه ضمانت نامه در مهلت مقرر شده در آن بانک صادر کننده را مکلف به پرداخت می سازد.
در این خصوص دو نظریه به این شرح مطرح شده است:

نظریه اول

این گروه معتقد هستند اساس و پایه تعهد بانک در صدور ضمانت نامه، ایجاد تضمین برای ذی نفع است که در صورت ورود ضررو زیان ناشی از تخلف متعهد از قرارداد پایه بتواند به راحتی جبران ضرر نماید در صورتی که تخلفی به وقوع نپیوسته باشد ذی نفع نمی تواند وجه ضمان را مطالبه کند، زیرا این با اساس و پایه ایجاد ضمانت نامه سازگاری ندارد. به عبارتی، این گروه پرداخت ضمانت نامه را مشروط به ورود ضرروزیان یا تخلف از تعهدات قراردادی می دانند و معتقدند در صورتی که تخلفی صورت نگرفته است ذی نفع،مستحق نخواهد شد و زمان استحقاق زمان ورود ضرر است و این مسئله را با اصل منع دارا شدن بلاجهت توجیه می نمایند یعنی ذی نفع چیزی را به تصرف در می آورد که در واقع استحقاق مالکیت آن را ندارد.

نظریه دوم

نظر این گروه کاملاً متمایز از گروه اول است، این گروه معتقدند که ضمانت نامه مستقل در تجارت بین الملل سندی است معتبر برای تضمین تعهدات قراردادی افراد و سرعت و سهولت مقتضای این مسئله است که ذی نفع سند تضمینی در دست داشته باشد تا هنگام ورود ضرر و زیان و تخلف از تعهدات قراردادی بتواند به راحتی از آن استفاده کند و ضرر وارد شده را به راحتی جبران کند و نیاز به صرف وقت و هزینه های سنگین و مراجعه به مراجع قضایی نداشته باشد، اگر پرداخت ضمانت نامه به احراز تخلف ضمانت خواه یا مسائل دیگر، مشروط شود با فلسفه وجودی ضمانت نامه ها و اوراق تجاری مغایرت خواهد داشت و عملاً با وجود چنین شرطی این اسناد به اسنادی بی ارزش تبدیل می شود که دلیلی برای استفاده آنها وجود نخواهد داشت74.
اما این اعلام تخلف به بانک از دو حالت خارج نخواهد بود یا براساس واقعیت است یا یک ادعای واهی است، در هر حال این مسئله فی نفسه ارتباطی با بانک صادر کننده ضمانت نامه ندارد.
با توجه به نظر گروه دوم ذی نفع ضمانت نامه به صرف اعلام تخلف و تخطی ضمانت خواه از مفاد قرارداد در مهلت مقرر در ضمانت نامه و مطالبه با رعایت شرایط مقرر، در مهلت مذکور، استحقاق دریافت مبلغ را خواهد داشت زیرا بانک به موجب متن سند ضمانت نامه در مقابل ذی نفع متعهد شده است که اگر ذی نفع ضمانت نامه را مطالبه کرد بانک مبلغ ضمانت نامه را به او بپردازد، پس اگر ذی نفع این شرایط را همگی رعایت کند تعهد بانک به یک تعهد قطعی و منجز تبدیل خواهد شد.
عقیده گروه دوم با مکانیزم ضمانت نامه های مستقل سازگاری بیشتری دارد و بیشتر متکی بر واقعیت های حقوقی است.
اگر نظر گروه اول را بپذیریم و طبق اعتقاد آنها در پرداخت مبلغ ضمانت نامه اثبات تخطی ضمانت خواه را شرط بدانیم پس چه دلیل و علتی برای استفاده از اسناد تجاری و ضمانت نامه های مستقل باقی خواهد ماند! اگر این راه همانند همان راه حل دعاوی قضایی باشد چه سود و مزیتی خواهد داشت؟!
علاوه بر آن باید گفت بانک با پرداخت وجه ضمانت نامه متحمل خسارت و ضرری نمی شود، قراردادی با ضمانت خواه داشته است که براساس آن متعهد گردیده که طبق شرایطی مبلغی را در وجه ذی نفع بپردازد و این مبلغ و کارمزد آن را از ضمانت خواه خواهد گرفت. پس در خصوص مطالبه متقلبانه بانک ضرری نخواهد کرد و این ضمانت خواه است که در معرض خطر قراردارد.
با بررسی جمیع این مسائل آن چه مختصراً می توان نتیجه گرفت این که استحقاق دریافت وجه الضمان منوط است به رعایت دقیق شرایط مطالبه، نه لزوماً تخلف واقعی ضمانت خواه از قرارداد مبنای صدور، به عبارت دیگر تعهد بانک در مقابل ضمانت خواه ارتباطی با اختلاف فی مابین ضمانت خواه و ذی نفع ندارد75.

2. انتقال ضمانت نامه

صدرو ضمانت نامه برای ذی نفع ایجاد حق می کند، این حق مانند سایر حقوق قابلیت انتقال به غیر را خواهد داشت، از حقوق ذی نفع می توان به حق مطالبه وجه ضمانت نامه و حق مالکیت مبلغ اشاره کرد، که مانند سایر حقوق امکان دخل و تصرف در آن وجود دارد اما برخی از نویسندگان قائل بر عدم امکان نقل و انتقال هستند و معتقدند که:
ضمانت خواه به موجب قرارداد مبنای صدور تعهداتی را بر عهده گرفته که مسلماً سود و بهره ای از آن خواهد داشت، برای رسیدن به این بهره حاضر به تنظیم ضمانت نامه به عنوان وثیقه ای برای تضمین تعهدات قراردادی خود میگردد و همانطور که گفته شده ذی نفع زمانی می تواند از این وثیقه استفاده کند که ضمانت خواه از تعهدات خود تخطی کند پس این نتیجه حاصل می شود که شخصیت ذی نفع در صدور ضمانت نامه حائز اهمیت است و با این اوصاف نمی توان پذیرفت که ذی نفع حقوق خود را به شخصی منتقل کند که هیچ نقشی در قرارداد مبنا نداشته است76 .
این عقیده که حقوق قهراً توانائی انتقال به قائم مقام قانونی را دارد در تمامی نظام های حقوقی پذیرفته شده است و در این خصوص تردیدی وجود ندارد. مگر، ضمانت خواه بتواند این مسئله را از طریق مراجع قضایی به اثبات برساند که با زوال شخصیت ذی نفع و جانشینی قائم مقام قانونی او با توجه به شرایط قرارداد مبنا، امکان وجود ندارد و این امر متعذر گشته است با این روش ضمانت خواه می تواند از مرجع قضایی تقاضای ابطال کند.77
اما نوع دیگر انتقال، انتقال ارادی حقوق ذی نفع است که نویسندگان فروضی را برای

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد قرارداد پایه، ضمن عقد، شرط ضمن عقد Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد قرارداد پایه، روابط بین المللی، سازمان های دولتی