پایان نامه ارشد رایگان درمورد اعتبار اسنادی، ماهیت حقوقی، حقوق ایران

دانلود پایان نامه ارشد

کافی می باشد در حالیکه برای مطالبه وجه التزام احراز تخلف، الزامی است و احراز تخلف جز با مراجعه ی به مرجع قضایی ممكن نيست

مبحث دوم: اعتبار اسنادی ضمانتی و مقایسه آن با ضمانت نامه مستقل
اعتبارات اسنادی ضمانتی شباهت بسیار با ضمانت نامه های مستقل دارند که به لحاظ عدم خلط این دو به مقایسه آنها می پردازیم.

بندالف: تعریف اعتبار اسنادی ضمانتی42

به موجب قوانین بانکداری در ایالات متحده آمریکا، بانک های آمریکایی حق صدور برخی از ضمانت نامه های بانکی از جمله ضمانت نامه حسن انجام کار را ندارد. به منظور پر کردن خلاء ناشی از این اشکال قانونی بانک ها در آمریکا یک نوع اعتبار اسنادی صادر می نمایند که جایگزین این نوع ضمانت نامه می باشد که به آن اعتبار اسنادی ضمانتی می گویند43.
در صورتی که مضمون علیه (در خواست کننده ضمانت نامه- متعهد) توان ایفای تمام يا بخشی از تعهدات خود را در قبال مضون له (ذینفع ضمانت نامه- بستانکار) نداشته باشد، آن گاه اعتبار اسنادی ضمانتی می تواند به عنوان یک منبع پرداخت و ضمانت پرداخت به کار گرفته شود.
اعتبار اسنادی ضمانتی به عنوان جایگزینی برای ضمانت نامه و اعتبار اسنادی تجاری با اقبال روبرو شده و امروزه به میزان بسیاری زیادی در سراسر جهان مورد استفاده قرار می گیرد و به همین دلیل می توان آن را در زمره یکی از مهم ترین ابزارهای مالی به شمار آورد، به همین جهت به بررسی و مقایسه آن خواهیم پرداخت. این ابزار برای اولین بار در آمریکا به کار گرفته شد و در مدتی کوتاه به یکی از شیوه های پرداخت بین المللی تبدیل گردید44.
در راستای افزایش تقاضا برای اعتبارات اسنادی ضمانتی، تدوین مجموعه مقرراتمتحد الشکل جهت پيشگیری از هر گونه ابهام و سوء استفاده طرفین و هم چنین کمک به قضات و حقوقدانان به منظور رفع اختلافات احتمالی بین طرفین ضرورت یافت. بدین منظور پیش نویس مقررات بین المللی اعتبارات اسنادی ضمانتی یا ISP98 توسط یک گروه کاری ویژه تعیین شده از سوی ” موسسه قوانین و مقررات بانکی بین المللی تهیه شد و با نظر خواهی از کمیته های ملی اتاق بازرگانی بین المللی تکمیل گردید. نهایتاً این مقررات در اجلاس مورخ 6و7 آوریل 1998 کمیسیون بانکداری ICC45 با قابلیت اجرا از تاریخ 1/1/1999 به تصویب رسید.
تعاریف متعددی برای SLC بیان شده است، اما با کمی تامل در می یابیم که تفاوت اساسی بین آنها وجود نداشته و همه به یک مفهوم واحد اشاره می کنند. فرهنگ لغات حقوقی بلک تعریف زیر را در مورد اعتبار اسنادی ضمانتی ارایه داده است:
«اعتبار اسنادی ضمانتی، اعتباری است که برای تضمین تعهدات مالی یا غیر مالی (مانند حسن انجام یک کار ساختمانی) استفاده می شود و بانک گشایش کننده صادر کننده موافقت می نماید در صورتی که مشتری او از ایفای تعهداتش قصور نماید، وجه مورد مطالبه ذینفع را پرداخت کند».
به تعبیری دیگر SLC تعهد کتبی است که بانک به ذینفع می دهد تا مبلغ مشخصی را بصورت کلی یا جزئی، در صورت اعلام ذینفع مبنی بر قصور طرف مقابل در ایفای تعهدات خود، بپردازد و به محض پرداخت وجه به ذینفع از طرف بانک، متقاضی صدور SLC می بایست وجه مورد نظر را به بانک پرداخت نماید.
از ديگري كاربرد هاي اعتبارات اسنادي ضمانتي می توان : حسن انجام کار، پیش پرداخت شرکت در مزایده و مناقصه، پرداخت مستقیم، تضمین نامه متقابل، تضمین نامه مالی، تجاری و…. را نام برد.

بندب: مقایسه اعتبار اسنادي ضمانتي ( SLC )با ضمانت نامه ي مستقل

در اين قسمت ابتدا مختصری در رابطه با تاريخچه صدور ضمانتنامه سخن خواهيم گفت سپس به مقایسه بین اعتبار اسنادی ضمانتی و ضمانتنامه پرداخته می شود.
صدور انواع ضمانت نامه های ارزی در ایران سابقه ای طولانی دارد، بطوریکه از سالهای قبل از انقلاب در پی افزایش درآمدهای نفتی و در نتیجه افزایش مراودات تجاری بین المللی، صدور آن افزایش چشمگیری داشته است.
SLC از نظر ماهوی یک ضمانت نامه بانکی، اما از نظر شکلی یک اعتبار اسنادی است. این دو ابزار مالی در نگاه مجرد قانونی مشابه هستند، در حالیکه در عمل از اندک تفاوتي برخوردارند. از جمله اینکه ضمانت نامه می تواند تحت تاثیر قوانین محلی ضمانت نامه قرار گیرد، اما در برخی کشورها نحوه برخورد با اعتبار اسنادی ضمانتی همچون اعتبار اسنادی تجاری است و تحت پوشش قانون محلی قرار نمی گیرد.
هدف و عملکرد SLC همانند ضمانت نامه مستقل می باشد، بخصوص در مواقعی که از تعهداتی به جز تعهد پرداخت، تحت قرارداد فروش، حمایت می کند. به بیان دیگر می توان اعتبارات اسنادی ضمانتی را جزء ضمانت نامه های مستقل بشمار آورد و برخي بر اين باورند كه اعتبار اسنادی ضمانتی آمریکایی با ضمانت نامه مستقل اروپایی متفاوت می باشد،كه اين یک باور غلط است، چرا که این دو در مواردی چون مکانیسم، نحوه عملکرد، عدم وابستگی به قرارداد و ماهیت اسناد مورد نیاز جهت پرداخت، مشابه یکدیگر می باشند. ضمانت نامه مستقل اروپایی برای اولین بار در ارتباط با معاملات بین المللی مورد استفاده قرار گرفت، در حالیکه شروع بکار اعتبار اسنادی ضمانتی از بازار داخلی بود.
هم چنین ضمانت نامه ها در ابتدا به منظور حمایت از تعهدات غیر مالی مورد استفاده قرار گرفتند، در حالیکه اعتبار اسنادی ضمانتی برای اولین بار در تامین تعهدات مالی بکار گرفته شد. کاربرد اولیه اعتبار اسنادی ضمانتی که در بالا ذکر شد و شرایط پرداخت آن، سبب شده این نوع اعتبار بیشتر مشابه اعتبار اسنادی تجاری تلقی گردند تا ضمانتنامه مستقل بانکی.
تفاوتهایی نیز بین اعتبار اسنادی ضمانتی و ضمانت نامه وجود دارد. مقررات مربوط به تایید اعتبار اسنادی ضمانتی توسط بانکی دیگر و تنوع بسیار در روشهای پرداخت آن در ضمانت نامه وجود ندارد.
اما در مجموع می توان گفت که اعتبار اسنادی ضمانتی تمام ویژگیهای ضمانتنامه مستقل را دارا می باشد، از جمله اینکه باید دارای تاریخ انقضایی باشد که بنا به تقاضای ذینفع قابل تمدید به دوره های مشخص خواهد بود.
مجموعه مقررات ISP98 46منعکس کننده مقررات، روش و کاربرد عموماً پذیرفته شده اعتبارات اسنادی ضمانتی بوده و از اول ژانویه 1999 اجرایی شده است. به نظر می رسد هنوز اقدامی برای بازنگری این مقررات آغاز نشده است. برخی کارشناسان بنا به دلایل زیر معتقدند نیازی به بازنگری این مقررات نیست، اول اینکه بسیار از کشورها دارای سوابق صدها میلیارد دلاری اعتبارات اسنادی ضمانتی هستند و تغییر قوانین ممکن است تاثیرات نامطلوبی برای آنها در پی داشته باشد. دیگر اینکه رویه های بانکی مرتبط با این مقررات تغییر چندانی نکرده است. همچنین بانکها در طی سالیان متمادی سیستمهای عملیاتی پیچیده ای برای ممانعت از پولشویی يا جعل طراحی کرده اند که برخی از این سیستمها ISP98 را نیز ملاک عمل قرارداده است. بدین ترتیب هرگونه تغییر در این مقررات نه تنها توانایی کنترل داخلی را ضعیف کرده، بلکه فرصت مناسبی برای سود جویی جاعلان نیز فراهم می کند.
ISP98 سعی دارد مقررات جداگانه ای مشابه آنچه که 47UCP برای اعتبارات اسنادی تجاری و 48URDG برای ضمانت نامه های مستقل بانکی فراهم کرده است، برای اعتبارات اسنادی ضمانتی فراهم کند. هدف اصلی آن ارایه مقررات مشخص، واضح و پذیرفته شده بصورت فراگیر است و بدین ترتیب تعاریف دقیقی از اصطلاحات رایج در اعتبار اسنادی ضمانتی ارایه داده است.
نظر به اینکه در اعتبارات اسنادی ضمانتی بندرت ارایه اسناد قابل معامله در خواست می شود، مقررات آنها عملا موجب ارایه بیشتر اسناد بصورت الکترونیکی شده و در ISP98 نیز تعاریف و مقررات تشویق کننده ارایه اسناد الکترونیکی، پیش بینی گردیده است.
از دیگر ویژگیهای ISP98 می توان به مواردی همچون سازگاری بیشتر با قوانین محلی و ارایه یک استاندارد بین المللی در رابطه با استفاده از اعتبارات اسنادی ضمانتی اشاره نمود49.

فصل دوم:

ماهیت و ارکان ضمانت نامه هاي های مستقل در قراردادهای بین المللی

گفتار اول: ماهیت ضمانت نامه های مستقل

همانطور كه بيان شد در قلمرو فعالیت و عملیات تجاری اسناد و اوراق زیادی جریان دارد، ضمانت نامه های مستقل یکی از این ابزار مهم تجارت بین الملل است که از انواع اعتبار نامه های تجاری به شمار می آید.
اعتبار نامه به طور کلی عبارت است از «تعهد یک بانک یا هر شخص دیگر بنا به تقاضای دستور دهنده، مبنی بر اینکه به عنوان صادر کننده، بروات یا سایر مطالبه های ذینفع را به شرط تطبیق آنها با شرایط مقرر در اعتبار پرداخت نماید50»
اعتبار نامه ها بنابه طبیعت نوع و کاربردشان انواعی دارند، از یک دید کلی می توان آنها را به «اعتبار نامه های تجاری»51 و «اعتبار نامه های تضمینی»52 و «ضمانت نامه های بانکی» تقسیم نمود.

مبحث اول: ماهیت حقوقی ضمانت نامه مستقل

در خصوص ماهیت حقوقی ضمانت نامه های مستقل بانکی در میان نویسندگان علم حقوق ، نظرات متعددی مشاهده می شود كه به جاي خود از آن سخن گفته خواهد شد ، دکترین بین الملل در مورد عقد یا ایقاع بودن این پدیده به نقطه نظر مشترکی نرسیده اند، اما اکثریت نویسندگان بر این معتقدند که قواعد حاکم بر ضمانت نامه مستقل اغلب جنبه فراملی دارند که در بررسی و تحلیل ماهیت آنها نباید به آن بی توجه بود ، و ضمانت نامه مستقل را در چهارچوب نهادها و قواعد سنتی حقوق ملی تحلیل کرد.
به طور کلی دو مکتب فکری در خصوص ماهیت تعهد بانک در ضمانت نامه مستقل بانکی در جهان وجود دارد53 در حقوق کشور ما نیز این دو دیدگاه در برخی نوشته ها دیده می شود که در این قسمت به شرح آن خواهیم پرداخت:

بندالف: نظریه ایقاع بودن ضمانت نامه های مستقل:

طرفداران این نظریه، تعهد بانک به موجب ضمانت نامه های بانکی را، ماهیتاً ایقاع می دانند و بر این اعتقادند که الزام آور بودن تعهد مذکور نشأت گرفته از اعلام یک طرفه بانک مبنی بر متعهد کردن خود در مقابل ذی نفع است ، که این اعلام یک طرفه به شکل ابلاغ مفاد و شروط ضمانت نامه به ذی نفع صورت می گیرد، مطابق این نظریه در صدور ضمانت نامه قبول و رضایت ذی نفع شرط نیست و تعهد یک جانبه بانک الزام آور است و با توجه به عدم ضرورت لحوق قبولی ذی نفع به اعلام یک طرفه بانک، زمان لازم الاجرا شدن تعهد و شیوه آن، همان است که در ضمانت نامه معین مي شود و از تاریخ صدور سند ضمانت آغاز می شود. نظریه ایقاع بودن ضمانت نامه مستقل در کشور بلژیک دیدگاه غالب را تشکیل می دهد و رویه قضایی این کشور نیز به همین سمت و سو گراش دارد54.

بندب: تعهد ناشی از قرارداد اجتماعی

گروهی از دکترین بین المللی تعهد بانک به موجب ضمانت نامه را ، تعهد ناشی از قرارداد اجتماعی می دانند که با ایجاب و قبول محقق می شود. مطابق این نظریه صدور ضمانت نامه صرفاً به منزله ایجاب از ناحیه بانک است که برای الزام آور شدن، بایستی قبول ذی نفع بدان ملحق شود55. از طرف دیگر قبولی ایجاب برابر قواعد کلی قراردادها می تواند به صورت ضمنی واقع شود. در ضمانت نامه ها رویه غالب این است که با توجه به پیش بینی ضمانت نامه در قرارداد پایه بین ذی نفع و ضمانت خواه، ذی نفع انتظار صدور ایجاب از سوی بانک کارگزار ضمانت خواه را دارد و صرف همین که به آن اعتراض نمی کند به منزله قبول ضمنی ایجاب است.
حتی اگر این استدلال پذیرفته نشود، مطالبه وجه ضمانت از سوی ذی نفع مطمئناً ثابت می کند که ایجاب بانک مورد قبول ذی نفع قرار گرفته است. رویه قضایی و دکترین آلمان معتقد به دیدگاه قراردادی بودن ضمانت نامه است که طبق آن قرارداد ضمانت نامه با ایجاب بانک و قبول ضمنی ذی نفع تشکیل می شود56.

بند ج : نظریه پذیرفته شده در حقوق ایران

در حقوق ایران موضوع عقد یا ایقاع بودن ضمانت نامه های بانکی مطرح شده است، برخی ، ایقاع بودن ضمانت نامه را پذیرفته اند ورضای مضمون له را لازم نمی دانند و ضمان را نیازمند رضایت داین می دانند. این در حالی است که در قانون مدنی دیدگاه عقدی بودن ضمان را در خصوص ضمان مدني مي توان مشاهده كرد كه نظريه

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد اعتبار اسنادی، بانک مرکزی، روابط بین الملل Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درمورد قرارداد پایه، ضمن عقد، شرط ضمن عقد