است که در انجام وظایف یا اعمال اختیارات خویش مرتکب شده است. در این جهت گیری خصوصیت ویژه‌ای برای دولت نسبت به اشخاص حقوق خصوصی قابل ترسیم نیست و همین انتظار را می‌توان در خصوص زمانی که ناشی از تقصیر دولت است، حاکم دانست. در نظریه‌ی تقصیر، زیان دیده با اثبات تقصیر دولت، و اثبات رابطه سببی میان این تقصیر و زیان وارد به وی قادر به دریافت غرامت خواهد بود. اما الزامی که خواهان دعوای مسئولیت مدنی دولت در اثبات تقصیر مرجع عمومی دارد، به این معنا است که زیان وارده می‌تواند ناشی از تقصیر دولت نباشد، بلکه این زیان ممکن است ناشی از عامل دیگری از جمله مقام عمومی باشد. اما دولت به عنوان یک شخصیت اعتباری، چگونه می‌تواند مرتکب تقصیر شود؟ در نخستین گام می‌توان عنوان نمود که تقصیر دولت، تحقق شرایطی زیانبار است که از دید قانون خطای دولت باعث و بانی آن شناخته می‌شود نه مقامات عمومی شاغل در آن. اما واقعیت آن است که تقصیر دولت نمی‌تواند با این تعریف تبیین گردد. «مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر، بسیار پیچیده، سردرگم کننده و نامشخص است تا آن اندازه که هیچ خوانده‌ای نمی‌تواند دعوا و یا اختلافی بیابد که قادر به انعکاس تمام قوانین و تصمیمات قضایی ناظر بر مسئولیت مدنی دولت، در آن باشد. » (ابوالحمد،1381: 16) نظام مسئولیت مدنی در کلیت خویش همچون پتوی چهل تکه‌ای است که به صورت کاملی ساخته نشده است. در هر حال، تقصیر دولت، در کنار دلایل دیگر، به ویژه، دو دلیل حقوقی (اعتباری) بودن شخصیت دولت و همچنین تعدد و تنوع صلاحیت‌های دولت، به سادگی قابل تعریف نیست. اما قاعدتا، این موانع، هیچ نظم حقوقی را نسبت به رها نمودن آن و تبیین ابعاد و زوایای این موضوع قانع نمی سازد. تامل بیشتر در نظامهای حقوقی به ما می‌آموزد که که در تحلیل مفهوم تقصیر دولت می‌توان دو رویکرد را از یکدیگر باز شناخت؛ یکی رویکرد سلبی(منفی) و دیگری نگاه ایجابی(مثبت)
1- رویکرد منفی
از این نقطه نظر تقصیر دولت عبارت از تقصیر یا خطایی است که شخصی نباشد. تقصیر دولت در مقابل تقصیر شخص قرار می‌گیرد و تقصیر شخص عبارتند از اینکه مستخدم در جهت تامین منافع خود و همچنین هنگامی که او بدون تمایل و قصد انجام خدمت واگذار شده، به او عمل کند و یا اینکه بسیار بی احتیاط یا بسیار بی‌مبالات عمل کند مرتکب تقصیر شخصی شده است و در نهایت رویکرد سلبی در تعریف تقصیر دولت بر این باور است که کلیه اعمال مقامات عمومی را نمی‌توان و نباید عملی دانست که با هدف و در راستای اعمال صلاحیت‌های تعریف شده‌ی قانونی صورت می‌پذیرد. مقام عمومی می‌تواند عمل زیانبار را آگاهانه انجام دهد و یا اینکه دست به اعمالی یازد که قانون خارج از صلاحیت‌های او قرار داده است. همچنین عمل زیانبار ممکن است بی آنکه آگاهانه و یا خارج از صلاحیت باشد، به گونه ای بسیار نادرست، انجام شود. چنین اعمالی را نباید تقصیر دولت دانست بلکه در چنین حالاتی تحت عنوان تقصیر شخصی، مسئولیت شخصی مقام عمومی مطرح می‌شود. بنابراین تمایز میان تقصیر یا خطای دولت، از تقصیر یا خطای شخصی مقامات عمومی (مستخدمین) محوری ترین آموزه رویکرد سلبی در تعریف تقصیر دولت است. از نقطه نظر رویکرد سلبی تقصیر شخصی دلالت بر حالتی دارد که عمل منجر به زیان، عمومی (اداری) نباشد و یا اینکه عمل منجر به زیان، اگر چه عمومی ( اداری) باشد، ولی به صورت خطایی نمود یابد که به صورتی بسیار فاحش، انجام گرفته است که ظاهر عمل انجام شده را به صورت عملی غیر عمومی جلوه گر سازد.
عمل عمومی را می‌توان عملی دانست که مقام عمومی به تجویز قانون و در حدود صلاحیت‌های واگذار شده قانونی و با هدف منظور برای این صلاحیت‌ها انجام دهد و عمل غیر اداری را نبود یک یا هردو عنصر فوق در عمل انجام گرفته توسط مقام عمومی معرفی نمود. در عمل غیر اداری امکان برقراری ارتباط میان عمل مقام عمومی با مرجع ذیربط و نیز عمل او با هدف آن مرجع وجود ندارد .در نتیجه عمل چنین فردی از نقطه نظر حقوقی؛ عمومی تلقی نمی گردد تا بتوان آن را از مصادیق آنچه تقصیر- یا خطای- دولت نامیده می‌شود، قرار داد.
تقصیر شخصی مقام عمومی، منحصر به اعمال غیر عمومی نیست. خطای اداری یا عمومی، صورتی دیگر از تقصیر شخصی این مقامات است. در متون نوشتاری آنگاه که صحبت از تقصیر شخصی مستخدم می‌شود، این وجه از این نوع تقصیر، بیشتر مدنظر است. خطای اداری در یک تعریف کلی انجام یا عدم انجام نادرست عمل عمومی است. برخلاف اعمال غیر عمومی در چنین حالتی، آنچه مقام عمومی انجام می‌دهد هم در صلاحیت اوست و هم انگیزه و قصد مستخدم در راستای صلاحیت‌های تعیین شده بوده و به زبان ساده فاقد انگیزه‌ی سوئی در ارتکاب عمل زیانباری بوده است. اما آنچه در این نوشتار با عنوان خطای اداری نامیده می‌شود با نگاه حقوقدانان ایرانی به این اصطلاح متفاوت است.
خطای اداری، اصولا خطای اداره یا دولت نیست، بلکه خطای مقام عمومی در راستا و با هدف انجام صلاحیت های خویش، اما به صورتی خارج از آموزه‌های حاکم بر اعمال صلاحیت است. بر محور مفهوم شکلی حاکمیت قانون، مقام عمومی، به عنوان تابعی از مفهوم دولت موظف است که صلاحیت‌های – کلی- خویش، نسبت به موضوعات درگیر را به گونه‌ای که در قانون مقرر گردیده، اعمال نماید. در غیر این صورت با عدم تبعیت از انگاره های درونی صلاحی، او مرتکب تقصیر شخصی گردیده است. خطای اداری در غالب موارد یک اشتباه است. به این معنی که مقام عمومی در برآورد عملی که می بایست به آن اقدام یا از انجام آن امتناع می‌نموده، دچار ارزیابی نادرست می‌شود.
2-رویکرد مثبت
شناخت تقصیر دولت ملازمه ای ناگسستنی با تعریف تقصیر شخصی مستخدمین ندارد. از دید یک رویکرد ایجابی، تقصیر دولت مفهومی ذهنی نیست بلکه مفهومی مستقل است که با تکیه بر عناصری عینی قابل شناخت است. در این رویکرد، شناخت تقصیر دولت، ملازمه‌ای با بازشناسی تقصیر شخصی مقامات عمومی ندارد. از این منظر تقصیر دولت، عبارت از تحقق شرایطی زیانبار است که مربوط به دولت می‌باشد. به طور مشخص، تقصیر دولت به حالت‌هایی اطلاق می گردد که زیان وارده، ناشی از نقص وسایل دولت و یا نقض صلاحیت‌هایی باشد که قانونگذار برای او – و نه مستخدمین وی- در نظر گرفته است.
بند دوم : نظریه مسئولیت بدون تقصیر
تا اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصير را لازمه ايجاد مسئوليت مدنی مي‌دانستند. اما توسعه قابل توجه ماشينيسم جان بشر را بطور بی سابقه ای تهديد نمود. بالنتيجه حقوقدانان و محاكم متوجه آن شدند كه با يك سيستم حقوقی كه منحصر بر مسئوليت مبتنی بر تقصير باشد بی‌عدالتی‌های زيادی بوجود خواهد آمد. لذا اين فكر بوجود آمد كه در برخی موارد بدون تقصير هم مسئوليت ايجاد شود. به نظر اين گروه، در دنيای صنعتی مواردی پيش می‌آيد كه نمی‌توان گفت كه تقصير خوانده سبب وقوع زيان بوده است، زيرا نمی‌توان به طور قطع ادعا نمود كه هر گاه تقصير وی نبود، ضرر هم واقع نمی‌شد. در اين فرضيه گفته می‌شود که، هر کسی که به فعاليتی بپردازد، محيط خطرناکی را برای ديگران بوجود مي‌آورد و چنين کسی که از اين محيط منتفع مي‌شود، بايد زيانهای ناشی از آن را نيز جبران كند. به عبارت ديگر برای مسئول دانستن شخص نيازی نيست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصيری شده باشد، بلکه همين که از عمل خطر آفرين او، خسارتی ببار آيد، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصيری شده يا نشده باشد، مسئول بوده و بايد خسارت وارده را جبران نمايد. نظریه خطر بطور قابل توجهی دایره ی مسئولیت مدنی دولت را توسعه داد. (موتمنی،1385: 393) نظریه مزبور دولت را مکلف می‌کرد که در بعضی از موارد از عهده خساراتی که بر اثر اعمال او به اشخاص وارد آمده، برآید؛ ولو اینکه آن اعمال عاری از همه گونه تقصیر باشد. توضیح آنکه در بسیاری موارد دولت تصمیماتی می‌گیرد و یا اعمالی انجام می‌دهد که از این حیث انتقاد یا تقصیری متوجه او نیست، زیرا آن اعمال برای تامین منافع عمومی لازم و ضروری است، ولی از طرفی هم می‌توان پیش بینی کرد که ممکن است از این اعمال و اقدامات صدماتی به اشخاص وارد آید، در این موارد دادگاه در شرایط معینی دولت را مسئول دانسته و او را به پرداخت خسارت محکوم می‌کند.
نظریه مسئولیت بدون تقصیر یا خطر، به جهت آنكه خوانده را حتی بدون تقصير و رفتار قابل سرزنشی مسئول مي‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظريه خطر گفته مي‌شود: «آثار هيچيك از اعمال انسان تنها دامن‌گير خود او نمي‌شود و بازتابهايی درباره ديگران نيز دارد؛ به جمعی سود مي‌رساند و برای ديگران زيانبار است. ولی اين آثار نتيجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هيچ كس نمي‌تواند به خود ببالد كه به ديگران زيانی نرسانده است. تمام برتري‌های مادی و معنوی به بهای تضرر ديگری به دست مي‌آيد. اين ستيز دائمی ناشی از طبيعت زندگی است. پس نمي‌توان اضرار به ديگری را به تنهايی سبب ايجاد تعهد برای جبران آن شناخت.»
بند سوم : مبنای جبران خسارت در دیوان :
(در حقوق ایران تمایل بیشتر بر آن است که اعمال غیر قانونی، بیشتر به عنوان تقصیر شخصی و به حساب مستخدم قرار داده شوند تا تقصیر دولت. به عنوان مثال ماده 11 قانون مسئولیت مدنی سه تعبیر مترادف با تقصیر وجود دارد؛ این تعابیر عبارتند از : «عمد»، «بی احتیاطی» و «نقص وسایل». از میان این سه هر گاه عمل غیر قانونی متصف به دو عنوان «عمد» یا «بی احتیاطی» شود؛ مستخدم مسئول است و تنها اگر عمل غیر قانونی به عنوان « نقص وسایل » تلقی گردد و می‌توان از تقصیر و از مسئولیت دولت، سخن به میان آورد.) (زرگوش،1/1389: 386) بر این اساس عمل غیر قانونی ترادفی حتمی با تقصیر دولت نخواهد داشت. چرا که ممکن است مسئولیت کارمند و مستخدم به جای مسئولیت دولت مطرح گردد.
در ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری و همچنین ماده 19 آن به موارد صلاحیت دیوان و همچنین عللی که دیوان بر آن اساس می‌تواند صلاحیت خود را اعمال کند اشاره شده است. که می‌توان اجمالا بیان کرد که تمامی علل بر پایه‌ی غیر قانونی بودن تصمیم اداری مبتنی است. در مسئولیت مبتنی بر نظریه ی تقصیر نیز تقصیر مترادف با نقض قانون است و هرگاه سخن از تقصیر می‌شود منظور آن است که عمل منجر به زیان غیر قانونی است . در عین حال با توجه به اینکه در همه نظامهای حقوقی، مسئولیت مدنی دولت، اصولا بر تقصیر مبتنی است، به همین دلیل باید عنوان نمود که آنچه منجر به مسئولیت می‌شود و هویت عمل زیانبار را تشکیل می دهد، اصولا عمل غیر قانونی است.
(در خصوص آن دسته از تصمیماتی که لازمه مطرح نمودن ادعای مطالبه ی غرامت نسبت به آنها، مستلزم طرح مقدماتیشان در دیوان عدالت اداری و ابطال یا فسخ آنها از سوی این مرجع می باشد نیز اعلام بطلان و فسخ آنها (غیر قانونی بودن) به خودی خود منجر به تلقی آنها به عنوان تقصیر دولت و مسئولیت او نمی‌شود.) (همان: 387) بدین ترتیب که:
1- دعاوی استخدامی
هرگاه دعوای اقامه شده مشمول تبصره 3 ماده 13 (یعنی دعاوی استخدامی) گردد، و چنانچه این دعوا جزو آن دسته از دعاوی باشد که باید بدوا در مراجع شبه قضایی مورد بررسی قرار گیرند؛ اگر دیوان رای مراجع شبه قضایی ذیصلاح را نقض نموده با صدور حکم به نفع خواهان، به طور ضمنی، عدم انطباق تصمیم استخدامی اخذ شده را غیر قانونی بداند، این حکم دیوان، ظاهرا حقی برای خواهان در مطالبه غرامت ایجاد نمی نماید. به عبارت ساده‌تر، روش جبران در دعاوی استخدامی، محدود به آن چیزی است که در حکم دیوان، مقرر می‌شود. دلیل این نظر، صراحت تبصره 1 ماده 13 است که گستره‌ی دعاوی مطالبه ی غرامت (مسئولیت مدنی) را محدود به بند های 1و 2 آن ماده ساخته است و از بند(3) که راجع به دعاوی استخدامی است سخنی نگفته است .
2- تصمیمات مشمول صلاحیت‌های هیات عمومی
در خصوص تصمیات نوعی که قانونگذار، صلاحیت رسیدگی به قانونی بودن آنها را به هیات عمومی دیوان عدالت اداری واگذار کرده است، بنا به صراحت ماده 20 قانون جدید دیوان اثر ابطال مصوبات (از
