پایان نامه ارشد رایگان درباره قرارداد پایه، اعتبار اسنادی، شخص ثالث، ضمانت نامه بانکی

دانلود پایان نامه ارشد

شدن پذیرش ذینفع های دوم دیگر نیست که در اینصورت اعتبار انتقال یافته اصلاح شده تلقی شود. برای سایر ذینفع های دوم که اصلاحیه را قبول ننموده اند، اعتبار انتقال یافته بدون تغییر و اصلاح باقی می ماند.»
یکی از آثار انتقال موقعیت قراردادی این است که طرف قرارداد می تواند در مقابل منتقل الیه به تمامی ایراداتی که حق استناد به آن را در مقابل انتقال دهنده دارا بود، استناد جوید.97 اما عرف و رویه حاکم بر اعتبار اسنادی هیچ گاه این امر را در مورد پذیرش قرار نمی دهد و ایراداتی که در مقابل ذینفع نخست قابل استناد است نمی تواند در مقابل ذینفع جدید اعتبار مورد استناد قرار گیرد.
حال آنکه همچنان که گفتیم در انتقال موقعیت قراردادی بر مبنای این قاعده که « هر کس نمی تواند بیش از آنچه که دارا است به دیگری انتقال دهد»، طرف انتقال گیرنده در تمامی حقوق و تعهدات قرارداد قائم مقام منتقل الیه می شود و هدف از انتقال قرارداد چیزی جز این نیست، اما در اعتبار اسنادی تمامی حقوق و تعهدات به انتقال گیرنده منتقل نمی شود؛ بلکه حقوق و تعهدات مشابهی برای او ایجاد می گردد.

3-5-1-3. تبدل تعهد98
از تبدیل تعهد در قانون مدنی ما تعریفی ارائه نشده است ولی می توان گفت که تبدیل تعهد عبارت است از جایگزینی تعهدی با اوصاف، تضمینات و وثائق جدید به جای تعهد سابق. به عبارت دیگر تبدیل تعهد عقدی است که به موجب آن تعهد موجود منتفی گردیده و تعهد جدیدی جانشین آن می شود.99 تبدیل تعهد ممکن است یا به اعتبار تبدیل دائن یا به اعتبار تبدیل مدیون و یا به اعتبار تبدیل خود تعهد صورت گیرد. در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن، طلبکار/ متعهدله قرارداد با رضایت مدیون/ متعهد قرارداد، جای خود را به شخص ثالثی می دهد.
بر این اساس بنظر می رسد انتقال اعتبار اسنادی را باید مشابه تبدیل تعهد به حساب آورد100 از این جهت که با انتقال اعتبار رابطه حقوقی میان بانک گشاینده و ذینفع نخست اعتبار از میان رفته و رابطه جدیدی میان ذینفع جدید اعتبار و بانک گشاینده ایجاد می شود101. در تبدیل تعهد رضایت طرفین قرارداد برای انجام آن ضروری است، در اعتبار اسنادی نیز چنین است و انتقال اعتبار زمانی انجام می شود که بانک گشاینده، ذینفع نخست؛ و ذینفع دوم به آن رضایت داشته باشند102. تبدیل تعهد در انتقال اعتبار هم به اعتبار تبدیل متعهد است و هم به اعتبار تبدیل متعهد له، از طرفی به اعتبار تبدیل متعهد است، به این خاطر که با انتقال اعتبار تضمین های که ذینفع در هنگام ارائه اسناد و دریافت وجه اعتبار باید می بایست ارائه می کرد بر عهده ذینفع جدید اعتبار قرار می گیرد و از سوی دیگر به اعتبار تبدیل متعهد له است به این دلیل که پس از انتقال اعتبار به جای ذینفع نخست، این ذینفع جدید است که محق به دریافت وجه اعتبار می باشد.103
انتقال اعتبار را در حقوق آمریکا صراحتا تبدیل تعهد می دانند104 و شرح رسمی مقررات کد متحد تجارت در شماره (2) در توضیح ماده 112-5 از باب پنجم این موضوع را به اینصورت بیان می کند « انتقال اعتبار را باید از واگذاری طلب اعتبار تمیز داد. انتقال اعتبار مشابه تبدیل تعهد یا جایگزین شدن ذینفعی به جای ذینفع دیگر است.»105. در رد این توجیه برخی چنین استدلال کرده اند که از آن جایی که عموما اعتبارات اسنادی بصورت جزئی منتقل می شوند و ذینفع نخست همیشه بخشی از اعتبار را به عنوان منفعت خود از معامله برای خود حفظ می کند نهاد تبدیل تعهد نمی تواند به خوبی مبین ماهیت حقوقی انتقال اعتبار باشد چه در تبدبل تعهد رابطه حقوقی میان متعهدله نخست و متعهد می گسلد و رابطه جدیدی میان متعهد و متعهدله جدیدشکل می گیرد.106 این بحث در جایی نیز که اعتبار به صورت جزئی به چند ذینفع جدید منتقل شده و بخشی از آن برای ذینفع نخست نیز حفظ می گردد، نیز مطرح است. در رد این ایراد می توان چنین استدلال کرد که قرارداد انتقال اعتبار، اعتبار را به چند بخش تقسیم می کند، در آن بخش از اعتبار که به ذینفع یا ذینفع های جدید منتقل می شود تبدیل تعهد اتفاق می افتد. چرا که حقوق و تعهدات جدیدی بر مبنای اعتبار منتقل شده برای ذینفع یا ذینفع های جدید ایجاد می گردد. اما در آن بخشی از اعتبار که برای ذینفع نخست حفظ شده است هیچ اتفاقی رخ نمی دهد در واقع رابطه او با بانک گشاینده و حقوق و تعهدات او نسبت به بانک هیچ تغییری نکرده و مطابق با اعتبار اصل است. پایه و اساس این استدلال استفاده از تکنیک حقوقی انحلال عقود است که بر مبنای آن امکان منحل شدن یک عقد به چند عقد پذرفته شده است.
با جمع شرایط انتقال اعتبار ممکن است این پرسش بنظر آید که آیا ذینفع دوم پس از انتقال اعتبار در قرارداد پایه نیز قائم مقام ذینفع نخست محسوب می شود و در مقابل متقاضی اعتبار مسول انجام تعهدات قرارداد پایه خواهد بود. خطور این پرسش به ذهن از آن جهت است که اسناد لازم برای ارائه در اعتبار اسنادی از قبیل بارنامه، بیمه نامه و غیره، عموما توسط ذینفع جدید تهیه می شود. در پاسخ به این سوال باید گفت همانگونه که پیشتر آمد هویت و مشخصات ذینفع جدید بنا به دلایل تجاری محرمانه بوده و بر متقاضی اعتبار پوشیده است از این رو تصور این امر که فردی ناشناس در قرارداد پایه طرف متقاضی اعتبار قرارگیرد امری مضحک و غیر قابل پذیرش است. افزون بر این تبدیل تعهد خلاف اصل بوده در نتیجه برای افزایش گستره آن نیاز به قصد انشا وجود دارد از این رو درفرضی که طرفین (ذینفع نخست و متقاضی) اعتبار قابل انتقال را گشایش نمودند و موضوع انتقال قرارداد پایه را مسکوت گذاشته اند صرفا ذینفع جدید را باید منتقل الیه اعتبار اسنادی به شمار آورد و در رابطه با تعهدات ناشی از قرارداد پایه ذینفع نخست را باید طرف متقاضی اعتبار به حساب آورد. اما این مانع از آن نیست که طرفین اعتبار اصلی همزمان با انتقال اعتبار، انتقال قرارداد پایه به ذینفع جدید را نیز قصد نمایند در این صورت پس از انتقال، ذینفع جدید از حقوق و تعهدات ناشی از اعتبار و قراردادپایه، هر دو برخوردار خواهد شد.
3-5-2. ماهیت انتقال ضمانت نامه
ضمانت نامه های بانکی بین المللی همانگونه که از نامشان پیداست برای تضمین تعهدات قرارداد پایه صادر می شوند و وصف استقلال آن ها از قرارداد پایه تنها به دلایل تجاری و برای تسهیل کارکرد آن هاست، و رابطه آن ها با قرارداد پایه از میان نمی رود همین ویژگی تبعی بودن سبب شده تا انتقال این سند تنها زمانی ممکن باشد که قرارداد مبنای آن نیز به ذینفع منتقل شود. «بند ( ت ) (2) از ماده 33 یو آر دی جی 2010 نیز صراحتا ضمانت نامه را تنها در فرض انتقال قرارداد پایه قابل انتقال می داند. در این بند این امر بعنوان شرایط انتقال ضمانت نامه اینگونه بیان شده « ضمانت نامه وقتی انتقال می یابد که انتقال دهنده طی اظهاریه امضاء شده ای خطاب به ضامن اعلام نماید که انتقال گیرنده جانشین حقوق و تعهد است او در رابطه پایه شده است.»
بر این اساس برای انتقال ضمانت نامه بانکی به دو توافق نیاز است نخست ذینفع ضمانت نامه باید با متقاضی آن موافقت نماید که قرارداد پایه به شخص ثالثی (انتقال گیرنده) منتقل شود ودوم ذینفع ضمانت نامه (انتقال دهنده) باید با ضامن (بانک) توافق نماید که ضمانت نامه نیز به تبع قرارداد پایه به شخص ثالث (انتقال گیرنده) منتقل شود. در این حالت ذینفع نخست ضمانت نامه از رابطه حقوقی با بانک کنار رفته و ضمانت نامه با تمامی حقوق و تعهداتش به ذینفع جدید منتقل می گردد 107. از این رو باید ماهیت آن را بر مبنای انتقال موقعیت قراردادی تحلیل نمود108 که در نتیجه آن رضایت اطراف قرارداد برای انجام آن ضروری است و در ضمانت نامه نیز وضعیت به همین صورت است.109
همانگونه که پیشتر گفتیم انتقال اعتبار اسنادی مشابه با تبدیل تعهد است اما با وجود مشابهت هایی میان این دو سند، انتقال ضمانت نامه را نمی توان تبدیل تعهد دانست. از این جهت که یکم : قرارداد پایه با تمام خصوصیاتش به همراه ضمانت نامه به ذینفع جدید منتقل می شود و او در حقوق و تعهدات بطور کامل جانشین ذینفع نخست می گردد و دوم: تمامی اصلاحیه هایی که ذینفع نخست و بانک ضامن در ضمانت نامه پدید آورده اند برای ذینفع جدید لازم الاتباع است.110 در نتیجه ذینفع جدید را باید در تمامی حقوق تعهدات راجع به ضمانت نامه قائم مقام ذینفع نخست بشمار آورد.

3-6. انواع انتقال
اعتبار اسنادی و ضمانت نامه ی بانکی ممکن است به طور ارادی از ذینفع نخست در مقام انتقال دهنده، به ذینفع جدید در مقام انتقال گیرنده منتقل شوند ( انتقال ارادی). همچنین ممکن است به واسطه ی وقوع اتفاقاتی از قبیل فوت ذینفع یا ادغام شرکت و … این اسناد به حکم قانون منتقل گردند ( انتقال قهری ). در این بخش به بررسی این دو گونه از انتقال خواهیم پرداخت. البته مسائلی از جمله انتقال جزئی اعتبار نیز مطرح می باشد که در خلال بحث از انتقال ارادی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
3-6-1. انتقال ارادی
یکی از مهم ‌ترین اصول حاکم بر حقوق تجارت بین‌الملل اصل آزادی اراده و لزوم احترام به آن است بازرگانان عموما روابط تجاری خویش را آزادانه و با قصد و رضای خویش شکل می‌دهند. این آزادی تا حدی است که طرفین حتی قانون ملی خویش را در مواردی کنار گذاشته و قانون دیگری را به روابط قراردادی خویش حاکم می‌نمایند. این اصل در انتقال اعتبار نامه و ضمانت نامه نیز تبلور یافته است، بدین گونه که طرفین قرارداد اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه با توافق یکدیگر اعتبار نامه و ضمانت‌نامه را به اشخاص ثالث انتقال می‌دهند و شرایط و آثار آن را نیز تعیین می‌نمایند،111 مقررات حاکم بر این اسناد نیز آزادی اراده طرفین را دراین حیطه به رسمیت شناخته‌اند.
در بند «ب» از ماده 38 عرف‌ها و رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی، انتقال اعتبار قابل انتقال را با این عبارت به درخواست ذینفع ممکن دانسته است. «اعتبار قابل انتقال یعنی اعتباری که قابل انتقال بودن آن مشخصا در اعتبار ذکر شود. اعتبار قابل انتقال را می‌توان بنا به درخواست ذینفع ( ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمی به ذینفع دیگر (ذینفع دوم) واگذار نمود». ماده 112-5 کد متحد تجارت آمریکا «یو سی سی » نیز انتقال ارادی اعتبار را مورد پذیرش قرار داده و سازوکار آن را معین نموده است112. بند « پ» ماده 33 مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی نیز انتقال ارادی ضمانت‌نامه را در صورت توافق طرفین قرارداد ضمانت‌نامه ( بانک ضامن و ذینفع ضمانت نامه) به این صورت امکان پذیر می‌داند: « ضمانت‌نامة قابل انتقال، ضمانت‌نامه ای است که ضامن آن را به درخواست ذینفع موجود (انتقال‌دهنده )در اختیار ذینفع جدید ی (انتقال‌گیرنده ) قرار می‌دهد»113. پرسشی که به ذهن می رسد این است که آیا انتقال مکرر این اسناد قابل پذیرش است؟ در مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت نامه‌های بانکی، دفعات انتقال ضمانت‌نامه با هیچ محدودیتی مواجه نیست مشروط بر اینکه ضمانت‌نامه به صورت قابل انتقال صادر شده باشد. در بند« الف» ماده 33 این مقررات می‌خوانیم: « ضمانت‌نامة قابل انتقال ممکن است بیش از یکبار و برای کل مبلغ باقیمانده منتقل شود». اما اعتبارنامه‌های اسنادی را تنها برای یک بارمی توان به شخص ثالثی منتقل نمود. این امر یعنی ممنوعیت انتقال اعتبار اسنادی بیش از یک بار در عرف‌ها و رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی «یوسی پی600» صراحتا بیان شده است، بند «د» ماده 38 این مقررات در این باره مقرر می‌دارد: «اعتبار انتقال یافته را نمی‌توان به نام به درخواست ذینفع دوم به ذینفع بعدی انتقال داد».
البته مطابق همین بند اگر اعتبار انتقال یافته مجددا به ذینفع اول انتقال یابد این امر با محدودیتی مواجه نیست( در این مورد ذینفع اول، ذینفع بعدی محسوب نمی‌شود). همان طور که پیشتر آمد یکی از اهداف انتقال اعتبار اسنادی استفاده از آن به عنوان وسیله پرداخت است. فرض کنید که ذینفع اعتبار، به عنوان فروشنده واسطه عمل نموده، کالا را از فرد عرضه‌کننده خریداری و به خریدار نهایی فروخته است. در همین راستا خریدار نهایی به منظور پرداخت

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درباره اعتبار اسنادی، شخص ثالث، قرارداد پایه، ماهیت حقوقی Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درباره شخص ثالث، ورشکستگی، نظام حقوقی، نظام حقوقی ایران