باز هم باید شرعیت تمامی تصمیمات چه عام‌الشمول و چه انفرادی مورد ارزیابی قرار گیرد. هم چنان که در اصل 170 قانون اساسی نیز به طور ضمنی این اجازه به قضات دادگاه داده شده است تا راجع به شرعی بودن تصمیمات عام‌الشمول به نوعی ارزیابی کنند. در این اصل می‌توان گفت که دادگاه در معنای عام قرار گرفته است و به نوعی این ماده در بر گیرنده‌ی قضات شعب دیوان نیز بوده و در واقع حق ارزیابی به همه‌ی قضات داده شده است. لذا قاضی شعبه چنانچه ضمن رسیدگی به یک تصمیم فردی به این نکته بربخورد که آن تصمیم خلاف شرع باشد می‌تواند با فهمی که عامه مردم از شرع دارند در مورد آن اظهار نظر کند و همچنین تبعا می‌توان نتیجه گرفت پس منظور از شرع همان شرعی است که عامه‌ی مردم می فهمند. در نتیجه بررسی قاضی دیوان یک بررسی اجمالی خواهد بود نه تخصصی، که این خود نیز ایجاد اشکال میکند. هر گاه قاضی در زمینه‌ای متخصص نبوده و دانش و اگاهی کافی نداشته باشد چگونه می‌خواهد زوایای مختلف موضوع را از نظر گذرانده و با قطعیت تمام اصدار رای کند؟ ممکن است آنچه که عامه و عرف از شرع در نظر دارند با آنچه متخصصین این امر نسبت به آن آگاهی دارند متفاوت باشد. با این حال حتی در صورت نادیده گرفتن این اشکال نیز این سوال به ذهن خطور میکند که نهاد سنجش کیست؟
می‌توان گفت که با توجه به صلاحیت شورای نگهبان در جهت شرعیت قوانین و تمامی تصمیمات عام‌الشمول این وظیفه را نیز بر دوش این نهاد گذاشته و روسای شعب با پذیرش درخواست های ابطال به دلیل مغایرت با شرع با واسطه ی هیات عمومی دیوان از شورای نگهبان درخواست کنند تا مغایرت با شرع این دسته از تصمیمات را مورد سنجش قرار دهد. اما مشکل در این جا بروز خواهد کرد که وظایف شورای نگهبان در قانون اساسی کاملا مشخص است و با این استدلال وظیفه ای خارج از حیطه‌ی وظایف شورای نگهبان بر وی بار خواهد شد که این امری غیر قانونی است. با این استدلال هم که بگوییم برخی از شعب دیوان را به بررسی شرعی تصمیمات موردی اداره تخصیص دهیم باز هم مشکلات خاص خود بروز خواهد کرد؛ چرا که از یک سو شرط اجتهاد برای صلاحیت قضات دیوان تعیین نشده و کنکاش در یک تصمیم به منظور سنجش مغایرت با شرع آن نیازمند دانشی تقریبا جامع در این زمینه می‌باشد و از سوی دیگر حتی بدون لحاظ این مسئله اشکالات شکلی عدیده ای بروز خواهد کرد مانند اینکه اغلب درخواست مغایرت با شرع و قانون با هم مطرح می‌شود و رسیدگی به این دو در دو نهاد مجزا باعث اطاله دادرسی و همچنین سردرگمی شاکی خواهد شد.
2- از سوی دیگر می‌توان این گونه استدلال کرد که اصل حاکمیت قانون یک اصل عام حقوقی است که بر طبق آن تمامی امور باید قانونمند باشند اما در نظم حقوقی ایران استثنائاتی مانند اصل 4 قانون اساسی بر این اصل عام وارد شده است. این اصل از این لحاظ استثناء است که اصل 4 حتی خود قانون اساسی را که یک هنجار برتر است به عنوان زیر مجموعه ای از شرع قرار داده و اعلام می دارد که تمامی قوانین که بر طبق حاکمیت قانون خود تعیین کننده خط مشی ها می‌باشند باید منطبق با شرع باشند. به این معنا که حتی در سکوت شرع نیز نمی‌توان قانون صادر کرد. بلکه همه ی قوانین باید واجد مبنایی شرعی باشند که این بدان معنا خواهد بود که دیگر حکومت قانون در راس قرار نخواهد گرفت. بر طبق اصول فقه نمی‌توان استثنا را در حالت عام بکار برده و از آن وحدت ملاک بگیریم. نتیجه این اصل خواهد بود که اصل 4 قانون اساسی نیز به عنوان یک استثناء تنها در مورد تصمیمات عام‌الشمول کاربرد دارد و نمی‌توان اثر آن را در مورد تصمیمات فردی نیز سرایت داد. لذا تصمیمات فردی مصون از رسیدگی شرعی خواهد بود. همچنین، حتی با در نظر نگرفتن اصل حاکمیت قانون باز هم می‌توان عدم رسیدگی شرعی به تصمیمات موردی را از این جهت توجیه کرد که شرع مانند قانون مدون و دارای چارچوب‌های مشخصی نیست؛ پس با رسیدگی شرعی نسبت به تصمیمات اداری این اقتدار اداره است که زیر سوال رفته و مخدوش می گردد. در حالی که بحث حاکمیت قانون در نظام قضایی ایران کاملا پذیرفته شده است و اصل بر این است که تنها بر اساس قوانین مدون (تا زمانی که قانون هست) باید رسیدگی نمود به گونه‌ای که در دادگاه‌های عمومی حتی اگر قاضی مجتهد باشد و قانون را بر خلاف شرع بداند تنها راه این است که پرونده را به مرجع دیگری احاله دهد تا وی رسیدگی نماید نتیجه آن که هرگز نمی‌توان در موارد سکوت قانون از قانون به نفع شرع گذشت.
گفتار سوم: اثر زمانی کنترل شرعی تصمیمات اداری در رویه دیوان
حکم ابطال یک تصمیم اداری حکمی است که از دیوان عدالت اداری صادر شده و لازم‌الاجراست. در زمان اجرا مسئله ای که ایجاد مناقشه و بحث میکند این است که این حکم از چه زمان واجد اثر خواهد بود. آیا باید آن را ناظر به آینده دانست یا عطف به ما سبق نمود؟ «برخی استدلال می‌کنند که با امعان نظر به ماده 4 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.» و همچنین آنچه که در منطق و قواعد حقوقی حکم می‌نماید آثار ناشی از احکام ابطال مقررات می بایست نسبت به آتی تسری پیدا کند و موید این مطلب قسمت اول ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 می باشد که چنین مقرر می دارد : «اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رای هیات عمومی است……..» در حالی‌که چنین نبوده و به موجب قسمت دوم همین ماده که مقرر می‌دارد: “……….مگر در مورد مصوبات خلاف شرع یا در مواردی که به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، هیات مذکور اثر آن را از زمان تصویب مصوبه اعلام می‌نماید.» (درویشی، 1388 : 260)
به نظر می‌رسد نقدی جدی بر این استدلال بتوان وارد نمود : از این جهت که ماده 4 قانون مدنی منحصرا در رابطه با قانون که یک عمل حقوقی ارادی است تعیین تکلیف نموده حال آنکه ابطال یک واقعه حقوقی است (نه یکی عمل حقوقی به معنای اخص کلمه) که دیوان تنها وظیفه‌ی اعلام آن را دارد. لذا وضعیت جدیدی به وجود نیامده تا از عطف به ماسبق شدن آن جلوگیری شود؛ بلکه در حکم به ابطال مسئله این است که وضعیت روابط حقوقی‌ای که ناشی از یک تصمیم اداره (عام‌الشمول یا فردی) است بر بنیانی صحیح قرار نگرفته و نادرست بودن بنیان منجر به نادرستی تمامی این اعمال و روابط خواهد شد؛ که این اتفاق در عالم واقع افتاده است و تنها بوسیله ی دیوان ابراز می‌گردد و این نقد در واقع خود در جایگاه استدلال دومی قرار خواهد گرفت و در پی آن باعث می‌شود تا در یک بررسی تئوریک محض حقوقی و بدون در نظر گرفتن رویه دیوان و شورای نگهبان به این نتیجه برسیم که ابطال ذاتا واجد اثر قهقرایی می باشد.
اما آنچه در عمل بروز می نماید تفاوت‌های جدی بین بررسی شرعی شورای نگهبان و بررسی قانون هیات عمومی دیوان نسبت به تصمیمات اداره است: در مقوله‌ی پیش رو آنچه مد نظر قرار دارد بررسی شرعی شورای نگهبان خواهد بود؛ لذا به رویه شورا در مورد شرعیت تصمیم اداری خواهیم پرداخت :
بند اول: رویه شورای نگهبان در زمان قانون سابق دیوان عدالت اداری :
مطابق ماده 25 قانون سابق دیوان عدالت اداری : « در اجرای اصل 170 قانون اساسی دیوان عدالت اداری موظف است چنانچه شکایتی مبنی بر مخالفت بعضی از تصویب نامه‌ها و یا آیین‌نامه‌های اداری دولتی با مقررات اسلامی مطرح گردید، شکایت را به شورای نگهبان ارجاع نماید. چنانچه شورای نگهبان طبق اصل 4 قانون اساسی خلاف شرع بودن را تشخیص داد، دیوان حکم ابطال آن را صادر نماید، و چنانچه شکایت مبنی بر مخالفت آنها با قوانین و یا خارج از حدود اختیارات قوه‌ی مجریه بوده شکایت را وارد تشخیص دادند، حکم ابطال آن صادر می‌شود.»
بر طبق این ماده تنها رسیدگی شرعی به مقررات اداری به شورای نگهبان محول شده و در این مورد هیچ توضیحی داده نشده است که زمان تاثیر این ابطال کی خواهد بود؟ به نظر می رسد بر اساس اصل کلی گفته شده که حکم به ابطال عطف به ما سبق می‌شود در اینجا نیز باید ابطال به دلیل مغایرت با شرع را با خصلت عطف به ما سبق محسوب نمود.
نظریات فقهی شورای نگهبان هیچ گونه اشاره‌ای از این جهت که نظر خود را از چه زمان واجد اثر دانسته باشند نکرده‌اند. در آراء صادر شده از دیوان نیز بدین موضوع اشاره‌ای نشده است اما در عمل و در هنگام اجرا دیوان تمامی آراء را واجد اثر قهقرایی دانسته و تمامی روابط حقوقی شکل گرفته بر اساس آن را کان لم یکن قلمداد نموده است. این وضعیت از ابتدای تشکیل دیوان تا سال 80 ادامه داشته است و ظاهرا برای هیچ کس جای سوالی نبوده و مسئله ای بدیهی تصور می شده است . تا اینکه این تردید و سوال در ذهن رئیس محترم قوه ی قضاییه شکل گرفته و از شورای نگهبان استفسار گرفته اند. پاسخ به استفساریه بطور مشروح در ذیل آمده است:
عطف به نامه شماره 18247 / 79 / 1 مورخ 28 / 10 / 1379 مبنی بر تفسیر اصل 170 از این جهت که وقتی در مواردی توسط دیوان عدالت اداری تصویب نامه یا آیین نامه‌ی دولتی مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه‌ی مجریه تشخیص داده می‌شود و رای به ابطال آنها صادر می گردد آثار ابطال از چه زمانی مترتب بر آن موارد می‌شود. موضوع در جلسه ی مورخ 10 / 2/ 1379شورای نگهبان مطرح شد که نظر تفسیری شورا به شرح زیر اعلام می گردد:
«نسبت به اصل ابطال آیین نامه‌ها و تصویب‌نامه و بخشنامه اصل صد و هفتادم قانون اساسی به خودی خود اقتضای بیش از ابطال را ندارد؛ لکن چون ابطال موارد خلاف شرع مستند به تشخیص فقهای شورای نگهبان است، از مصادیق اعمال اصل 4 قانون اساسی می‌باشد فلذا ابطال از زمان تصویب آنها خواهد بود.»
صرف نظر از اینکه مبانی این چنین تقسیم بندی‌ای برای هیچ کس، از جمله قضات دیوان روشن نیست مسئله این است برخلاف نقض مصوبه یا لغو آن که علی الاصول باید از زمان تصمیم گیری باشد، معنای ابطال اعلام بی اعتباری تصمیم از بدو زمان تصویب همان مصوبه می‌باشد، زیرا مصوبه‌ای که بر خلاف قانون بوده است یا مقام تصویب کننده اختیار تصویب آن را نداشته است از همان زمان تصویب بی‌اعتبار بوده است. همچنین ابطال مصوبه توسط هیات عمومی دیوان مشابه نسخ یک قانون یا نقض یک رای نیست بلکه ابطال در این مورد به معنی اعلام باطل بودن و غیر قابل اعمال بودن مصوبه است.
درهر صورت بدلیل لازم الاجرا بودن نظرات تفسیری این شورا دیوان بر اساس همین نظر تفسیری عمل نمود. لکن دیوان نظر شورای نگهبان را رضایت بخش نمی دانست و به مراتب اعتراض خود را نسبت به این نحوه ی تفسیر اعلام نمود. اما در عمل دیوان که چاره ای جز رعایت این تفسیر نداشت با مشکلات زیادی مواجه شد که در مبحث مربوطه (آثار ابطال ناشی از مغایرت قانونی ) مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت .
از سوی دیگر به نظر می رسد « تفسیری که شورای نگهبان نموده است اصلا تفسیر نیست زیرا تفسیر مبین متنی است که ابهام دارد و قانون اساسی همچنین قانون دیوان در مورد تاریخ اثر ابطال حکمی ندارد تا بتوان آن را روشن کرد.»(صدرالحفاظی،1388: 492)
بند دوم: اثر قهقرایی ابطال به دلیل مغایرت با شرع در قانون جدید دیوان
به دلیل نواقص و نارساییهای موجود در قانون دیوان عدالت اداری (مصوب 1360) مجلس شورای اسلامی قانون جدیدی را در سال 1385به تصویب رساند. یکی از نوآوریهای قانون جدید دیوان تعیین تکلیف در مورد آثار زمانی ابطال مصوبات از هرجهت بود.
بر طبق ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری «اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رای هیات عمومی است مگر در مورد مصوبات خلاف شرع یا در مواردی که به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، هیات مذکور اثر آن مصوبه را از زمان تصویب اعلام نماید.» به نظر می‌رسد این خلق تفاوت بین شرع و قانون به همان رای تفسیری شورای نگهبان مربوط به تاریخ اثر ابطال در سال 80 بر می‌گردد.
شورای نگهبان در نظر تفسیری خود اینگونه اظهارنظر میکند که چون این شورای نگهبان است که تصمیم می‌گیرد که
