پایان نامه ارشد رایگان درباره شخص ثالث، ورشکستگی، نظام حقوقی، نظام حقوقی ایران

دانلود پایان نامه ارشد

بهای کالا، اعتباری به نفع او گشایش نموده و فروشنده واسطه (ذینفع اعتبار ) به جای پرداخت نقدی بهای کالا به عرضه کننده، می‌تواند بخشی از اعتبار را (معادل ثمن قراردادی ) به او انتقال دهد. این گونه ی انتقال را انتقال جزئی یا بخشی از اعتبار خوانده‌اند، برای نیل به این مقصود در اعتبارنامه‌های قدیمی از عبارت «قابل انتقال» و« قابل تقسیم» تواما استفاده می‌شد. اما امروز با مجاز شمرده شدن انتقال جزئی در مقررات «یو سی پی600»، صرف درج عبارت قابل انتقال وافی به این مقصود خواهد بود114.
بند «ب» ماده 38 این مقرره بیان می دارد: اعتبار قابل انتقال را می‌توان بنا به درخواست ذینفع (ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمتی به ذینفع دیگر (ذینفع دوم) واگذار نمود». حال این پرسش به ذهن می‌رسد که اگر اعتبار به بخش‌های مختلفی تقسیم شده و هر یک به شخص ثالثی انتقال یابد، این امر ناقض بند (د) همین ماده در خصوص ممنوعیت بیش از یک انتقال خواهد بود؟ بخش نخست همین بند به درستی این تردید را از ذهن می‌زداید. در این بند می‌خوانیم: «اعتبار را می‌توان به چند ذینفع انتقال داد مشروط به آنکه برداشت یا حمل به‌دفعات از اعتبار مجاز باشد ». این امر بر این پایه منطقی استوار است که انتقال بخش‌های یک اعتبار به چند شخص متعدد، در نهایت و در صورت انتقال همه قسمت‌های انتقال، به انتقال یک اعتبار منتج می‌شود 115 و وضعیت به گونه‌ای است که انگار صرفا یک انتقال به وقوع پیوسته، و این که زمانی عبارت بیش از یک انتقال صدق می‌کند که هر بخش از اعتبار از سوی ذینفع دوم آن بخش به شخص ثالثی غیر از ذینفع نخست منتقل شود. این پرسش را نمی‌توان در باب ضمانت‌نامه‌های بانکی مطرح کرد. به این خاطر که انتقال جزئی این سند در مقررات حاکم بر آن صراحتا مجاز است شمرده نشده و روح کلی حاکم بر مقررات متحدالشکل« یو آر دی جی 758»، انتقال کلی این سند را تجویز نموده است.
3-6-2. انتقال قهری116
انتقال همیشه بنابر اراده افراد نیست بلکه ممکن است به حکم قانون و بدون نیاز به قصد انشای طرفین انجام پذیرد. این گونه انتقال را انتقال قهری می‌نامند.
این دو سند نیز می‌توانند تحت شمول این گونه ی انتقال قرار گیرند. انتقال قهری می‌تواند بنا به حکم قانون، ادغام شرکت، ارث و مواردی از این دست اتفاق افتد. در این گونه از انتقال ذینفع جدید به طور کامل قائم‌ مقام انتقال‌دهنده می شود . حقوق و تعهدات این دو سند به طور کامل به او منتقل می‌گردد. پس ماهیت آن را باید در قالب انتقال موقعیت قراردادی تحلیل نمود در نتیجه ی آن، بانک گشاینده می‌تواند در مقابل انتقال‌گیرنده به ایراداتی که در مقابل انتقال‌دهنده حق استناد به آنها را داشت، تمسک جوید. انتقال‌گیرنده نیز همانند انتقال‌دهنده به اندازه او از حقوق و تعهدات مندرج در اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه برخوردار می‌شود. عرف‌ها و رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی و قواعد متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی و کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارنامه‌های تضمینی هیچ‌گونه بحثی راجع به این گونه از انتقال و آثار و شرایط آن مطرح نساخته‌اند. اما مقررات نسبتا مفصلی در کد متحد تجارت آمریکا و رویه‌های حاکم بر اعتبارنامه‌های تضمینی به این بحث اختصاص یافته است. صدر ماده 112- 5 باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا صراحتا به این معنا اشاره دارد «به استثنای موردی که در ماده 113-5 مقرر شده ، تنها در صورتی که اعتبار به عنوان اعتبار قابل انتقال صادر شده باشد ذینفع می‌تواند حق برداشت مبلغ اعتبار ….. راه انتقال دهد» . چنانکه در ادامه خواهیم دید ماده 113- 5 از باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا ناظر به« انتقال قهری»‌اعتبار است . ماده 113- 5 باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا زیر عنوان انتقال قهری اعتبار مقرر می‌کند: «(الف) قائم ‌مقام قهری ذینفع اعتبار می‌تواند به نام ذینفع اعتبار و بی ‌آنکه نیاز باشد افشا نماید به عنوان قائم مقام قهری عمل می‌کند، با اصلاح اعتبار موافقت کند اسناد را امضا و ارائه دهد به وجه اعتبار یا اوراق بهاداری که تصمیم آن موضوع تعهد گشاینده است، را دریافت دارد. (ب) « قائم ‌مقام قهری ذینفع می‌تواند به نام خود و با افشای اینکه به عنوان قائم مقام قهری ذینفع اعتبار عمل می‌کند، با اصلاح اعتبار موافقت کند اسناد را امضا و ارائه کند و وجه اعتبار یا اوراق بهاداری را تسلیم آن موضوع تعهد گشاینده است، دریافت دارد. به استثنای بند (ه) این ماده که ترتیب دیگری را مقرر داشته است، گشاینده قائم ‌مقام قهری افشا شده ذینفع را همچون ذینفع خواهند شناخت، و به طور کامل جایگزین ذینفع اعتبار خواهد شمرد مشروط بر اینکه از شرایط شناسایی انتقال حق برداشت به طور قهری از سوی گشاینده مطابق عرف معیار مذکور در بند (ه) 108- 5 متابعت شده باشد، یا در صورت فقدان عرف معیاری در این باره، مطابق سایر شرایط معقولی که برای حمایت از گشاینده کافی باشد. (ج) گشاینده ملزم نیست که تعیین نماید که آیا شخصی که مدعی قائم‌مقام قهری ذینفع است به واقع قائم مقام قهری ذینفع می‌باشد یا خیر ، یا این که آیا امضای قائم‌مقام قهری اصل و امضای مجاز می‌باشد یا خیر.
(د) ایفای تعهد اعتبار در برابر شخصی که مدعی قائم‌مقام قهری و ذینفع است در مقابل ارائه ای که برحسب ظاهر منطبق باشد، مطابق بند (الف) یا بند(ب) آثار و نتایج مقرر در بند (یک) ماده 108-5 را به همراه خواهد داشت ولو آنکه شخصی که مدعی قائم‌مقام ذینفع است، قائم‌مقام نباشد. اسنادی که به نام ذینفع، یا به نام قائم‌مقام افشا شده ذینفع توسط شخصی که نه ذینفع و نه قائم مقام قهری ذینفع نیست، به امضا رسیده، از نظر ماده 109- 5 اسناد جعلی شمرده می‌شود. (ه) گشاینده که حق مطالبه باز پرداخت او تحت پوشش حمایتی بند (د) یا سایر قوانینی که عمدتا مشابه مقرره این بند باشد، قرار نمی‌گیرد و هر تایید کننده یا شخص معرفی شده می‌توانند از پذیرش ارائه مطابق بند (ب) خودداری کند.
( و) ذینفعی که نام او پس از گشایش اعتبار تغییرکرده است، دارای همان حقوق و تعهدات مقام قهری ذینفع مطابق این ماده است. در بخشی از شرح رسمی این ماده نیز می‌خوانیم: «شرایطی که گشاینده می‌تواند برای شناسایی و پذیرش عنوان قائم مقامی قهری لازم شمارد، شامل ارائه گواهی ادغام شرکت‌ حکم دادگاه مبنی بر نصب مدیر تصفیه ورشکستگی، و اسناد مشابه است … گشاینده حق دارد بر این اسناد که بر حسب ظاهر مثبت آن می‌باشد که ارائه توسط قائم مقام قهری ذینفع صورت گرفته است، اتکا و اعتماد نماید. گشاینده ملزم نیست تحقیق و جستجوی مستقلی را برای احراز و تشخیص واقعیت قائم‌مقامی قهری صورت دهد . در « آی اس پی 98» قواعد 11- 6 تا 14- 6 به موضوع انتقال قهری اعتبار می‌پردازد. قاعده 11- 6 به بیان مفهوم انتقال قهری اعتبار اشاره دارد: در جایی که یک وارث ، قائم‌مقام شخص، مدیر تصفیه،117شرکت جانشین یا شخص مشابهی که مدعی می‌باشد به موجب قانون قائم‌مقام حقوق ذینفع گشته‌اند، اسنادی را به نام خودشان ارائه دهند. چندان‌که گویا منتقل الیه مجاز از سوی ذینفع می‌باشند، این قواعد در خصوص انتقال قهری اعتبار اعمال می‌شود.» در موارد ادعای قائم‌مقامی، قائم مقام باید سند مثبت قائم‌مقامی خویش را ارائه دهد. قاعده 12 – 6 به این نکته تصریح دارد : «شخصی که مدعی قائم‌مقام قهری ذینفع اعتبار است، به عنوان منتقل‌الیه مجاز حق برداشت ذینفع به طور کامل، محسوب خواهد شد، مشروط بر اینکه سند یا اسناد دیگری را ارائه دهد که برحسب ظاهر از سوی مقام دولتی از جمله مقام قضایی صادر شده و دلالت بر موارد زیر داشته باشد: (الف) مدعی قائم‌مقام قهری بازمانده ادغام، ترکیب یا اعمال مشابهی است که مورد شرکت سهامی، شرکت با مسئولیت محدود، یا اشخاص حقوقی مشابه انجام پذیرفته است. (ب) مدعی قائم‌مقامی مجاز است یا منصوب شده که از جانب ذینفع معین شده در اعتبار یا از جانب دارایی او و به علت ورشکستگی ذینفع اعتبار عمل کند؛ (ج) مدعی قائم‌مقامی مجاز یا ماذون شده است که به علت فوت یا حجر ذینفع معین شده در اعتبار از جانب او عمل کند یا (د) نام ذینفع معین شده به نام مدعی قائم‌مقامی تغییر یافته است. قاعده 13 – 6 زیر عنوان تعلیق تعهدات در صورت ارائه از سوی قائم‌مقام مقرر می‌دارد: «گشاینده یا شخص معرفی شده که ارائه ای را از سوی مدعی قائم‌مقامی دریافت داشته که از کلیه جهات به جز نام ذینفع با اعتبار مطابقت می‌کند: (الف )می‌تواند به نحو رضایت‌ بخشی از حیث شکل و محتوا درخواست یکی از موارد زیر را کند: (یک) نظریه حقوقی (دو) سند اضافی مذکور در قاعده 12 – 6 (سند اضافی در صورت برداشت به نام قائم‌مقام ) صادر از مقام دولتی؛ (سه) اظهارنامه، تعهدنامه کتبی، و ضمانت‌نامه راجع به این که مدعی قائم‌مقامی، قائم‌مقام به حکم قانون می‌باشد؛ (چهار) پرداخت هزینه‌ها و اجوری که عرفا به بررسی این امور تعلق می‌گیرد؛ و (پنج) هر آنچه که به موجب قاعده 03 -6 (راجع به شرایط انتقال ) برای انتقال اعتبار و یا مطابق قاعده 08- 6(راجع به شرایط تائید واگذاری طلب اعتبار ) برای تأیید به واگذاری طلب لازم می‌باشد؛ اما، تنظیم این اسناد از نظر انقضای مدت اعتبار، سند لازم شمرده شده محسوب نخواهد شد. (ب) تا زمانی که گشاینده یا شخص معرفی‌شده اسناد درخواست شده را دریافت داشته است، تعهداتش مبنی بر ایفای تعهد اعتبار یا دادن اطلاعیه عدم پذیرش اسناد معلق می‌گردد، لیکن فرجه زمانی برای ارائه اسناد مقرر بدین جهت تمدید نمی‌گردد . نهایتاً قاعده 14 – 7 به حق مطالبه بازپرداخت گشاینده در فرضی که وجه اعتبار را براساس قواعد فوق‌الذکر و مدعی قائم‌مقامی قهری می‌پردازد، اشاره می‌کند: « گشاینده یا شخص معرفی شده که مطابق قاعده 12 – 6 لزوم ارائه سند اضافی در صورت برداشت مبلغ اعتبار به نام مدعی قائم‌مقامی وجه اعتبار را به جهت انتقال قهری اعتبار می‌پردازد، حق دارد مطالبه بازپرداخت را بخواهد، درست همان گونه که گویا وجه اعتبار را به ذینفع پرداخته است». چنان‌که از مقررات باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا و همچنین « آی اس پی 98» آشکارا استفاده می‌شود، مفهوم انتقال قهری اعتبار به سبب قائم‌مقامی دارای معنای اوسع از معنای مصطلح در نظام حقوقی ایران است .به دیگر سخن، در مواردی که به‌ سبب حجر یا ورشکستگی ذینفع اعتبار، برای اداره دارایی ذینفع مهجور یا ورشکسته از سوی دادگاه نماینده (در مورد محجور قیم و در مورد ورشکسته مدیر تصفیه) تعیین می‌شود، نیز سخن از انتقال قهری اعتبار رفته است، هر چند این موارد در نظام حقوقی ایران به اشخاص مزبور« نماینده قضایی و قائم‌مقام » گفته می‌شود بنابراین، به طور خلاصه باید گفت قائم ‌مقام قهری در معنای مقصود در انتقال قهری اعتبار در اینجا در معنای اعم استعمال شده است، چندان که هر قائم‌مقام قهری در معنای دقیق کلمه که اثر ارث و تجدید سازمان اشخاص حقوقی (ادغام و ترکیب و غیره) رخ می‌دهد، را شامل می‌گردد و هم نمایندگی قانونی (ولایت در حجر ) و نمایندگی قضایی (قیمومت و مدیریت تصفیه شخص ورشکسته) را در بر می‌گیرد.
3-7. آثار انتقال
دیدیم که انتقال اعتبارنامه و ضمانت نامه دو ماهیت مجزا و گوناگون دارد. انتقال اعتبارنامه مشابه نهاد تبدیل تعهد است که در نتیجه ی آن رابطه ی پیشین اعتبار اسنادی میان بانک و ذینفع با همه ی حقوق و تعهدات خود از میان رفته و رابطه ی جدیدی با حقوق و تعهدات نو میان بانک و ذینفع جدید به وجود می آید. انتقال ضمانت نامه ی بانکی نیز منطبق با انتقال موقعیت قراردادی است که بر اساس آن ذینفع جدید در تمامی حقوق و تعهدات ضمانت نامه قائم مقام ذینفع نخست به شمار می آید. این دوگانگی در ماهیت سبب پدیداری آثار گوناگون می گردد. بنا بر این نخست آثار انتقال اعتبار اسنادی را برخواهیم شمرد و پس از آن آثار ناشی از انتقال ضمانت نامه ی بانکی را بررسی می نماییم.
3-7-1. آثار انتقال اعتبار
انتقال اعتبار عملی است که بر طبق آن شخص ثالثی (ذینفع جدید) بطور کامل یا جزئی جانشین ذینفع نخست اعتبار می گردد. این عمل

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان درباره قرارداد پایه، اعتبار اسنادی، شخص ثالث، ضمانت نامه بانکی Next Entries پایان نامه ارشد رایگان درباره قرارداد پایه، اعتبار اسنادی، قرارداد واگذاری، سازمان ملل