آیا تصمیم اداری مغایرت با شرع دارد یا خیر؟ پس به هیچ وجه نمی‌توان در مورد تصمیمات وی قائل به مسامحه به هر علتی شد و اعلام نمود که تصمیم از زمان حکم ابطال است که باطل می‌باشد. اما در کنار این مطلب، مفهوم مخالف این نظر این خواهد بود که چون دیوان عدالت اداری در جایگاه پایین تری نسبت به شورای نگهبان قرار دارد (در واقع چون شورای نگهبان قانون اساسی نهادی است موسس و دیوان عدالت اداری یک نهاد تاسیسی می باشد ) در نتیجه احکامی که دیوان نسبت به آن راسا رای صادر می‌کند، حساسیتی را که در مورد احکامی که بر طبق نظر شورای نگهبان صادر می‌شود نخواهد داشت. در نتیجه تصمیم در مورد آن را به تشخیص خود دیوان واگذار می‌نماید. به نظر می‌رسد این نوع نظر و تفسیر به نوعی به بنیان های حکومت و قانون اساسی ایران بر می گردد. حقوق از منبع سیاسی حکومت سرچشمه می‌گیرد اما احکام شرعی از سوی شارع مقدس یعنی ذات باریتعالی تشریع گردیده است. حال این حکم ممکن است مستقیما به فعل مکلف تعلق گیرد و یا به خود و یا با چیز دیگری در رابطه باشد. (خطاب های شرعی که در کتاب و سنت آمده است عین حکم نیستند بلکه کاشف و حاکی از آن است . در واقع خطاب، کاشف از حکم و حکم، قانون و ضعی خطاب به شمار می رود به همین جهت حکم شرعی با قانون به معنای امروزی آن از لحاظ تشریع اختلاف فاحش دارد. خطاب شارع در مورد مقتضی فعل و ترک فعل از ناحیه مکلف است اما در پاره‌ای موارد منظور در تخییر و اباحه دارد. قوانین و احکام شرعی بر پایه ی توحید استوار است به این معنا که یک نظام مافوق انسانی، مشیت خود را بر کلیه‌ی شئون هستی حاکم می‌گرداند و در واقع احکام شرع متبلور مشیت قادر مطلق است) (ضمیران ؛عبادی، 1375: 116تا 118)
نظام جمهوری اسلامی ایران مطابق اصول (1و 2) قانون اساسی حکومت الهی محسوب می‌شود؛ رمز رستگاری توحید و اعتقاد به یگانگی خداوند که منشاء همه قدرت و حاکمیت است سبب می‌شود قانون و قانونگذاری، حکومت و حاکمیت رنگ الهی به خود می‌گیرد. در نگاه اسلامی حکومت ماهیتی جز امور اعتباری عقلانی و واقعیتی جز جعل ندارد (ظریفیان شفیعی، 1376 :34) به این معنا، حاکمیت از آن خداوند است و حاکمیت انسان در طول حاکمیت خداوند است و باید حاکمیت خداوند را الگو قرار دهد. (ضمیران و عبادی، 1375 :158و 159)
نظام هستی از نظر ساختاری دارای سلسله مراتبی است که هر یک از موجودات در مرتبه‌ی خاصی از آن قرار دارند. انسان در مرتبه‌ای بالاتر از دیگر موجودات، روحی و توانی برای تعلق دارد که سرنوشت او را در همه‌ی مراحل حیات بر عهده می‌گیرد. همه‌ی موجودات فرمانبردار حاکمی هستند که ورای هستی او حکومتی نیست. خدا یگانه حاکمی است که به تمام موجودات حکم می‌راند. « تنها حکم فرمای عالم وجود خداوند است .» این مقدمات در نهایت این مفهوم را به ذهن متبادر کند که حقوق اسلامی تماما الهی و مقدس بوده و از همین رو تغییر ناپذیر است. از این رو همین عدم تغییر پذیری باعث خواهد شد تا اگر تصمیم مخالف یا غیر منطبق با شرع باشد باطل گردد و این ابطال حتما باید تمامی آثار آن تصمیم مغایر را از بین ببرد؛ چرا که نمی‌توان مرحله‌ای را تصور نمود که در آن برهه از زمان تصمیم مغایر با شرع الهی به اجرا در آمده باشد. این مفهوم نیاز به بررسی دارد. آیا اساسا حقوق اسلامی دگرگون ناپذیر است و یا بدون آنکه به اساس و اصول آن خدشه‌ای وارد شود می‌تواند با تحولات اجتماعی مطابقت کند؟ جواب این سوال اگر مثبت باشد و نتوان دگرگون شدن حقوق اسلامی را قبول کرد باعث می‌شود تا در این دیدگاه مطلق که اثر ابطال در صورت مغایرت تصمیم اداری با شرع قهقرایی است تاثیر گذار باشد.
اصطلاح فقه سنتی و فقه پویا در قرن اخیر خصوصا بعد از انقلاب اسلامی بسیار رواج یافته و متداول گردیده است. تعریف صحیح از فقه سنتی و فقه پویا در دست نیست و از «واژه‌ی فقه پویا بیشتر در مواردی استفاده می‌شود که احکام شرعی را با مقتضای زمان و مکان انطباق داده باشند و یا مسائل مستحدثه را با توجه به روح قواعد فقهی حل کنند.» (همان،118)
یا به عبارت دیگر «پویایی فقه عبارت است از به کارگیری اجتهاد در منابع اصیل و معتبر شرعی، بعد از بررسی ابعاد و ویژگی های مختلف موضوعات و سنجیدن ابعاد قضایا برای استنباط احکام شرعی آنها و توصیف این فقه اجتهادی به فقه پویا بدین جهت ها است که در طول و گستره ی مسائل مستحدثه و ویژگی های آنها در هر عصر به مقتضای واقعیات زمان و عینینت های خارج و تطابق با آنها از هر نوع که باشند مبین احکام است.» (جناتی؛1372؛482)
قاعده «ملازمه عقل و شرع » اصلی دیگر از اصولی است که تاثیر بسزایی در تغییر پذیری فقه اسلامی و انطباق یافتن آن با شرایط زمان و مکان و تحول اجتهاد داشته است. تعریف فوق الذکر از طرف علاقمندان به فقه پویا عنوان می‌شود ولی مخالفین را نظر دیگری است. آنها فقه پویا را در تشریح و بیان و احکام بر اساس رای و تفکر شخصی و به اساس مصلحت اندیشی دانسته آن را یکسره مردود می دانند. طرفداران فقه سنتی معتقدند که فقه به لحاظ منابع شناخت و پایه های اصلی آن که توسط پیامبر ز طریق وحی نازل شده است و به وسیله ی ائمه اطهار تفسیر و بیان شده است باید همواره ثابت و پایدار باقی بماند.
مبحث دوم : ابطال تصمیم اداری به دلیل مغایرت با قانون
گفتار اول: مفهوم قانونمندی
«به عقیده ودل (vedel) استاد مشهور حقوق اداری فرانسه ؛ در یک کشور آزاد اداره نه تنها تابع قانون و قاضی بلکه تابع منافع و مصالح عمومی است . اعمال اداره نمی‌تواند و نباید منافی منافع و مصلحت عمومی اجتماع باشد.» (موتمنی؛ 1387؛ 29) قانونمندی ماهوی خود را در سه سطح مبنا، خود محتوا و همچنین هدف نشان می‌دهد که این سه را در صورت نقض شدن روی هم رفته نقض حکم مقنن می دانند. ( واعظی،1390 : 28)
بند اول: مفهوم قانونمندی ماهوی
اولین و نخستین وظیفه‌ی قاضی در زمانی که با تقاضای بازنگری قضایی مواجه می‌شود این است که به نحو جامع و مبسوطی قواعدی را که برعمل اداری مورد نظر اعمال می‌شود و مورد اعتراض قرار گرفته اند مشخص و تعیین نماید.این تحلیل ابتدایی از وضعیت حقوقی، اغلب کاری مشکل است زیرا منابع قانونی بودن (منابع حقوقی) متنوع و پیچیده‌‍‌ای هستند که در آغاز همه‌ی قوانین باید بررسی شوند و اداره باید از سلسله مراتب و قواعد و قوانین مدونی که در موقعیت های گوناگونی اعمال می شوند، تبعیت کند..
«در نگرشی کارکردی اعمال اداری را که موضوع نظارت قرار می‌گیرند می‌توان به دو دسته تقسیم نمود: نخست، اعمال مادی که تصمیم های مربوط به کارکردهای اداره هستند و عملکرد آنها را تسهیل می نمایند و دارای آثار حقوقی نیستند. دوم اعمال حقوقی که به نوعی هنجار ساز هستند و هنجارهای حقوقی را در سطح اجرایی ایجاد می‌کنند. نظارت بر این دو دسته اعمال یکسان نیست و هر گروه روشی ویژه خویش را می طلبد، اعمال مادی نیازمند نظارت شکلی هستند تا آیین تصویب و اجرای آنها با قوانین و مقررات مغایر نباشد. اما در اعمال حقوقی، نظارت ماهوی و شکلی هر دو ضروری است، زیرا مفاد این عمل باید منطبق با قوانین و مقررات باشد.». (ویژه،1388: 89)
در نهایت می‌توان گفت که عواملی که موجب می‌شود تا یک عمل ناقض قانون باشند عبارتند از: 1- نقض شکلی: عدم رعایت تشریفات قانون و نقض صلاحیت 2- نقض ماهوی: نقض حکم مقنن و سوء استفاده از اختیارات
بر همین اساس دعواهای ابطال بر طبق ماده‌ی 19 به 1- خلاف قانون بودن 2- عدم صلاحیت 3- تجاوز و سوء استفاده از اختیار 4 – خودداری از انجام وظایف قانونی تقسیم می‌شود.
بحث های مربوط به تشریفات قانونی، تجاوز از صلاحیت ونقض حکم مقنن قبلا در فصل اول مورد بررسی قرار گرفته است تنها به نظر می رسد برررسی بحث سوء استفاده از اختیار برای تکمیل بحث مفهوم قانونمندی لازم باشد.
بند دوم: سوء استفاده از اختیارات
(سوء استفاده از اختیارات وقتی است که مامور یا مقام اداری تصمیماتی می‌گیرد یا اعمالی انجام می دهد که به ظاهر قانونی است ولی در باطن هدفی خلاف آنچه که قانونگذار تعیین کرده است تعقیب می‌کند، مانند آن عمل و تصمیم اداری که از روی حب و بغض یا به منظور انتقام جویی یا کینه توزی و اخاذی و جلب سود برای خود یا دیگران صورت گیرد و یا اساسا مامور، کار دیگری خارج از صلاحیت خود انجام دهد . مثلا پلیس به جای حفظ نظم که در صلاحیت اوست صلاحیت خود را برای کسب درآمد و سود برای اداره بکار گیرد.
باید دانست که اختیارات ماموران و مقامات اداری برای تامین و برآوردن اهداف معینی توسط قانونگذار به طور مستقیم یا غیر مستقیم به آنان داده شده است و لذا چنانچه مقامات یا ماموران اداری اختیارات خود را برای انجام هدف خلاف آنچه که قانون گفته است به کار گیرند نقض قانون کرده‌اند و آن را در اصطلاح سوء استفاده از اختیارات یا سوء استفاده از قدرت می‌نامند که قابل بطلان است. در اینجا وظیفه‌ی قاضی این است که ببیند مقام یا مامور اداری درعمل و یا در تصمیمی که اتخاذ کرده چه هدفی را مدنظر قرار داده و آیا آن هدف همان است که مورد نظر قانون بوده است یا نه؟ و در صورت مغایر بودن با قانون آن را ابطال کند. در واقع قاضی بررسی می‌کند که مامور اداری در انجام وظیفه‌ی قانونی خود سوء استفاده کرده یا درست در مسیری که قانون معین می‌کند گام برداشته است؟
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به این موضوع توجه دارد: اصل 44 قانون اساسی مقرردارد : «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله ی اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» یا اصل 46 که می گوید : « هیچ کس نمی‌تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند. »
در هر حال نظارت و کنترل در باره‌ی سوءاستفاده از اختیارات، از یک بررسی ساده‌ی قانونی فراتر می‌رود و به نوعی کاوش در نیت و قصد مامور یا مقام اداری در اتخاذ آن عمل و تصمیم اداری می‌انجامد که خود برای قاضی امری بسیار حساس و دشوار است. قاضی باید ببیند در مورد چنین عمل یا تصمیمی هدف مورد نظر قانون برآورده شده یا اینکه مامور و مقام اداری در انجام آن از هدف دیگری که مغایر قانون است پیروی نموده است. ) (همان). در واقع کنترل قاضی اخلاقی است نه حقوقی و احراز آن بسیار دشوار می باشد
گفتار دوم: اثر زمانی ابطال به دلیل مغایرت با قانون
بر طبق ماده 11قانون دیوان مصوب 1360 علل ابطال تصمیمات اداری «صلاحیت و حدود اختیارات دیوان» به قرار زیر است :
1- رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از :
الف ) تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه ها، سازمانها و موسسات و شرکت‌های دولتی و شهرداری ها و تشکیلات و نهادهای انقلابی و موسسات وابسته به آنها.
ب)تصمیمات و اقدامات مامورین واحدهای مذکور در بند الف در امور راجع به وظایف آنها
پ) آیین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری ها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص، در مواردی که تصمیمات یا اقدامات یا مقررات مذکور به علت بر خلاف قانون بودن آن و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایف، موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود.
2- رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاه‌های اداری، هیات‌های بازرسی و کمیسیون‌هایی مانند کمیسیون‌های مالیاتی، شورای کارگاه، هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری‌ها، کمیسیون موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره برادری از جنگل‌ها و منابع طبیعی منحصرا از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها.
3 – رسیدگی به شکایات قضات و مشمولین قانون استخدام کشوری و سایر مستخدمین واحدها و موسسات مذکور در بند 1 ومستخدمین موسساتی که شمول این قانون نسبت به آنها محتاج ذکر نام است اعم از لشکری و کشوری، از لحاظ تضییع حقوق استخدامی.
تبصره 1- تعیین میزان خسارات وارده از ناحیه ی موسسات و اشخاص مذکور در
