بدیهی است در صورتی که عمل یا تصمیم اداری از ناحیه‌ی شخصی صادر شود که صلاحیت اخذ یا انجام آن را نداشته باشد مخالف قانون و در نتیجه باطل خواهد شد. تجاوز از صلاحیت به طور کلی به دو صورت امکان دارد رخ دهد:
1- مامور صلاحیت دارد ولی از آن تخطی می‌کند.
در این حیطه مواردی که در طی آن نقض صلاحیت رخ می دهد عبارتند از : تجاوز یک مقام اداری به حریم مقام اداری دیگر، تجاوز مقام اداری مربوط به حریم مربوط به قوه مقننه، تجاوز یک مقام اداری مادون به اختیارات مقام اداری مافوق، تجاوز یک مقام اداری بالاتر به اختیارات مقام پایین‌تر.
2- صلاحیتی دربین نیست، کسانی به جز ماموران رسمی خود را به حسن نیت یا غیر آن داخل کارها و مشاغل عمومی می‌کنند و اعمال و تصمیماتی انجام می دهند و آن می‌تواند به دو صورت باشد :
الف) غصب عنوان‌ها و مشاغل دولتی: مطابق قانون اگر کسی بدون داشتن سمت رسمی یا با اجازه‌ی از دولت خود را مامور رسمی جا بزند و اعمالی انجام دهد مرتکب جرم شده است و مجازات دارد و اگر اعمال را انجام داده باشد آن اعمال باطل و کان لم یکن است.) (موتمنی،1387: 30) (در توضیح باید گفت که هر گاه هیچ مصوبه ای در حقوق موضوعه وجود نداشته باشد و بویژه در فرضی که آن تصمیم و اقدام اداری حقوق و منافع شهروندان را تحت تاثیر قرار دهد یا تکلیفی را بر آنان بار نماید مقدمات اداری از اقدام و اتخاذ تصمیم محدود کننده حقوق شهروندان ممنوع خواهند بود. البته در حقوق فرانسه و انگلیس بویژه در اعمال صلاحیت های اختیاری در این خصوص استثنائاتی پیش بینی شده است که بیشتر ناشی از امتیازات مبتنی بر حقوق عمومی و منفعت عمومی است . ) (هداوند،1388: 88 ) در یک مورد دیوان عدالت اداری تشکیل «شورای تزکیه » در دانشگاه را بدون وجود مبنای قانونی باطل اعلام نموده است.
در رای مذکور آمده است: «نظر به اینکه تشکیل شورای تزکیه دانشگاه و اتخاذ تصمیم از طرف آن متکی به قانون نبوده است. بنابراین دادنامه‌ی شماره 618-29، 5، 1363 صادره از شعب چهاردهم دیوان عدالت اداری، از جهت این که متضمن این معنی می باشد، موافق موازین و اصول قانونی، تشخیص می گردد……..) ( رای شماره 4 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در مورد شورای تزکیه دانشگاه 7/2/66)
ب) (مامور بالفعل (دوفاکتو ) (defacto) هنگام شورش و جنگ و مواقعی از این قبیل گاهی اتفاق می افتد کسانی بدون داشتن سمت رسمی یا اجازه، خود را سپر حوادث قرار داده، صادقانه خدماتی انجام می‌دهند. این قبیل افراد را نمی‌توان غاصب عنوان یا شغل دولتی تلقی و با آنها مثل غاصبان رفتار کرد. ضرورت استمرار و ادامه حیات سازمان‌های عمومی ایجاب می‌کند که آنان را در حکم مامور بالفعل به شمار آورد و اعمالشان را نافذ دانست. فرق این افراد با غاصبان مشاغل و عناوین آن است که این افراد حسن نیت دارند و به قصد خدمت به مردم و دولت در مواقع استثنایی خود را داخل مشاغل عمومی می‌کنند و لذا نمی‌توان با آنها مثل مجریان رفتار کرد و اعمالشان را بی اعتبار دانست. (موتمنی، 1387: 27)
براساس اصل حاکمیت قانون دولت باید براساس قواعد از پیش تعیین شده به اداره‌ی امور بپردازد. حال این صلاحیت دو پیامد را می‌تواند برای دولت داشته باشد از یک سو باعث می‌شود تا وظایف دولت حالتی کاملا دقیق و مشخص پیدا کند به ترتیبی که مقام اداری گاها نمی‌تواند قدمی به جلو یا عقب به خواست خود بگذارد و صرفا باید قانون را اجرا کند و از سوی دیگر دولت در برخی موارد برای اداره‌ی امور ناگزیر به ابتکار عمل می‌شود. به این نحو است که صلاحیت را به دو قسم تکلیفی و اختیاری تقسیم می‌کنند:
1- صلاحیت تکلیفی
در صلاحیت تکلیفی قانون قبلا عمل و تضمینی را که مامور دولت باید در اوضاع و احوال معین اتخاذ کند تعیین نموده است. برای مثال در حقوق اداری ما، دادن گواهینامه رانندگی و پروانه‌ی شکار و کسب و کار از جمله صلاحیت‌های تکلیفی است . به گفته‌ی پروفسور دولوبادر، در صلاحیت تکلیفی، قانون به مامور اداری می‌گوید : شما نمی‌توانید در موردی تصمیم بگیرید مگر به دلیلی که قبلا تعیین شده باشد، یعنی شرایط و اوضاع و احوال خاصی حتما وجود داشته باشد.
پایه صلاحیت تکلیفی بر این قاعده قرار می‌گیرد که هر قدر صلاحیت ماموران دولتی محدودباشد، خطر خودسری و استبداد آنها کمتر است. (چرا که در این حالت صلاحیت‌های هر مامور بطور قاطع مشخص بوده و مرز بین عمل در حیطه صلاحیت و نقض صلاحیت مانند یک خط قرمز کاملا نمایاناست. در این مورد مقام اداری برای تصمیم گیری واجد صلاحیت نیست و این عدم صلاحیت نیز به شخص وی باز می‌گردد. به دیگر سخن در قانون مرجع، صلاحیتی برای تصمیم گیری به این مقام اداری اعطا نشده است.) (ویژه،پیشین؛ 102) برای مثال، از نظر دیوان عدالت اداری، یکی از مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران با اختیارات مصرحه در قانون تاسیس این نهاد مصوب 22 اسفند 1351 و قانون تغییر وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی مصوب 16 تیر 1353 مغایرت دارد. (دادنامه هیات عمومی دیوان عدالت اداری شماره 70 –تاریخ 26/6/1370 در ابطال مصوبه ی جلسه ی 17/ 2/ 1369 شورای عالی شهرسازی ) است.
2- صلاحیت تخییری (گزینشی)
صلاحیت وقتی اختیاری است که مامور دولت در مقابل امور معینی، حق اتخاذ تصمیم داشته باشد؛ (بتواند آزادانه هر تصمیمی را که برای منافع و مصالح عمومی مقتضی و صلاح می داند بگیرد) عمل و تصمیمی را که اتخاذ می‌کند نباید قبلا از سوی قانون تعیین شده باشد، لذا از همین جهت اهمیت فراوانی در بحث ارتباط حاکمیت قانون و قوه‌ی مجریه دارد. (موتمنی، 1385: 429)
به گفته‌ی دولوبادر : «در مورد صلاحیت اختیاری قانون به مامور اداری می گوید شما می‌توانید فلان تصمیم را بگیرید و این با خود شماست که تشخیص دهید در چه موردی از بین چند تصمیم و راه حلی که ممکن است وجود داشته باشد، باید کدام تصمیم و راه‌حل را بر دیگری رجحان دهید و آن را اتخاذ کنید.» (موتمنی؛1385: 419)
اجرای صلاحیت اختیاری در نهایت به بررسی و تشخیص مقتضیات اداری یعنی صلاح و مصلحت اداری و عمومی منتهی می‌شود و این امر همیشه تابع اوضاع و احوال خاص است؛ به همین جهت صلاحیت اختیاری بنفسه مخالف قاعده‌ی حاکمیت قانون و مانع از تشکیل سنت واحد اداری است. این از آن روست که مفهوم مصلحت اداری متضمن حق انتخاب بین چند عمل بر اساس اینکه کدام یک از آن اعمال برای نفع مردم ترجیح دارد می باشد. اما این انتخاب‌ها که از سوی متولیان مصلحت عمومی میان اهداف اجتماعی یا انگاره های ارزشی متعارض انجام گیرند؛ اغلب انتخاب هایی کاملا روشن و بدیهی نیستند.) (همان؛464)
«در واقع بخش وسیعی از تصمیمات مقامات عمومی از همین جنس است و بیشترین ظرفیت و امکان تضییع حقوق و آزادیهای اشخاص توسط مقامات عمومی ناشی از همین نوع از اختیارات قانونی است. مخالفین اعطای چنین صلاحیتی به مقام اداری از آن به عنوان لکه‌ای بر چهره‌ی حقوق اداری یا حتی «اسب تروای حقوق اداری» نام برده اند و این تعبیر آخر بسیار گویا و با معنی است. زیرا سربازان حکومت خودکامه (به عنوان دشمنان حکومت قانون در پوشش و دل اسب چوبین «حکومت قانون» نفوذ می‌کنند و آن را از پای در می آورند و به تصرف خود در می‌آورند. نا همدلی با صلاحیت اختیاری در سطح مجادلات آکادمیک باقی نمانده و مردم عادی نیز بسیار از آن رنجور شده‌اند و گاه با بکار بردن عباراتی چون تصمیمات سلیقه‌ای و رفتارهای بی‌ضابطه، ناخشنودی خود را در مقابل سوءاستفاده از چنین اختیاراتی ابراز داشته‌اند که این خود نشان دهنده‌ی نگرانی عمومی و دغدغه‌ای فراگیر است. دیگران اما گاه از منظر متخصصین علم مدیریت و گاه در لباس حقوق به شناسایی آن پرداخته و از امتیازات اعطای صلاحیت اختیاری به مقامات عمومی سخن گفته‌اند، امتیازاتی همچون ارتقای کارآمدی و اثربخشی دستگاه اداری، سرعت در تصمیم گیری، تخصص گرایی، خدمت رسانی شایسته، شخصی سازی عدالت انتزاعی، حمایت از حقوق رفاهی اقشار آسیب پذیر و غیره. نمی‌توان انکار نمود که طرفداران صلاحیت اختیاری بیش از هر کسی، کارگزاران عمومی و صاحب منصبان اداری هستند. تلاش حقوق اداری معاصر، معطوف به بازشناسی این مفهوم، تعیین جایگاه آن در حقوق اداری و علل و ضرورت وجود آن، خطرات ناشی از آن، اصول و معیارهای حاکم بر آن و در نهایت روش های درونی و بیرونی ؛پیشینی و پسینی؛ قضایی و غیر قضایی کنترل صلاحیت های اختیاری از مرحله قانونگذاری و مقررات گذاری گرفته تا مرحله‌ی اعمال صلاحیت توسط مجریان و چگونگی حمایت از شهروندان یا تحدید حقوق و آزادی های شهروندان است .
دیوان عدالت اداری در کنترل و نظارت بر این نوع از صلاحیت‌های مقامات عمومی باید از جسارت حقوقی بیشتر و شجاعت علمی کافی برخوردار باشد و با تکنیک ها و فنون خاص کنترل صلاحیت تخییری آشنایی کافی داشته باشد و همواره این اصل مسلم حقوقی را به یاد داشته باشد که در عالم حقوق « هیچ اختیاری مطلق نیست و حتی در مواردی که قانونگذار به مقام اداری، صریحا یا ضمنا اجازه می دهد که در موضوعی به تشخیص خود تصمیم گیری نماید، مقام عمومی نمی‌تواند هر تصمیمی را که دلش می خواهد بگیرد.» (هداوند،1391: سایت رسمی) هرچند این انتقادات وارد می‌باشد اما لازم به ذکر است که نمی‌توان حتما برای هر مسئله‌ای راه حلی حقوقی در نظر گرفت. گاها مسائل به گونه‌ای پیچیده می شوند که به منظور رسیدن به راه حل ایده آل و کاهش عوارض ناشی از یک مسئله لازم است تا چندین حوزه با هم هماهنگ شده و مسئله را حل کنند. در این مورد نیز قواعد حقوق عمومی صرفا کارساز نیست و باید تدابیر شایستگی و صلاحیت هم مورد توجه قرار گیرد. اگر مدیران شایسته انتخاب شوند باعث می‌شود تا حاکمیت قانون به نحو مطلوب اعمال شده و در نتیجه عوارض صلاحیت تخییری کاهش یابد.
بند سوم: عدم رعایت تشریفات قانونی
1- مفهوم
«حقوق عمومی و به ویژه حقوق اداری حقوقی شکلی محور است. منظور از شکل محوری شکل‌گیری معنای فلسفی آن ( استقلال حقوق به دلیل وجود انسجام درونی) نیست. بلکه منظور آن است که در حقوق اداری، تشریفات انجام یک عمل عمومی و به ویژه عمل اداری دارای اهمیت بنیادین است. از دید حقوق عمومی، عملی صحیح و منطبق با قانون است که نه تنها از حیث محتوایی، منطبق با قانون باشد بلکه باید شکلی که برای انجام آن عمل مقرر گردیده به دقت رعایت شود. به عنوان مثال، برای انعقاد قراردادهای اداری، تشریفاتی وجود دارد، برای کاندیداتوری تشریفاتی وجود دارد، برای تخریب یا تملک املاک تشریفاتی وجود دارد، برای هر گونه تصمیم گیری تشریفاتی وجود دارد. ……. به همین دلیل حقوق عمومی، حقوق رویه ای یا تشریفات محور است؛ در نتیجه مفاهیم و اصولی همانند «حاکمیت اراده» یا «آزادی قراردادها» مفاهیم یا ارزش های تعریف شده در آن نیستند. به عنوان مثال، این قاعده که عقد اصولا به صرف تلاقی دو اراده با یکدیگر «ایجاب و قبول» منعقد می‌شود، جمله ای تعریف شده در گفتمان حقوق اداری و قاعده ای شناخته شده در خصوص قرادادهای دولت نیست .چون کتبی بودن یکی از مهمترین نمادهای تشریفاتی بودن عمل اداری است، این اصل عملا به کاغذ بازی و بوروکراسی فراوان منجر می‌شود. تشریفاتی بودن اعمال اداری از توابع و الزامات اصل حاکمیت قانون است؛ یا به عبارت دیگر، یکی از اساسی‌ترین ابزار برای اطمینان از رعایت یک قانون و عدم سوء استفاده از اختیارات (صلاحیت‌های تخصیصی )، قرار دادن تشریفات و فرآیندهایی برای انجام اعمال مورد نظر قانون است. البته لازم به ذکر است که با آنکه رعایت تشریفات قانونی در اعمال اداری، اصلی بنیادین است، اما این اصل می‌تواند در مواردی، با تکیه بر «اصل انتظارات مشروع» یا حق مکتسب به نفع شهروند کنار زده شود. در این موارد استدلال آن است که رعایت تشریفات قانونی وظیفه مرجع یا مقام عمومی ذی‌ربط است و شهروندان هیچ وظیفه‌ای در بازگو نمودن وظایف مقامات عمومی یا آگاهی از الزاماتی که مراجع اداری طرف او در تعامل با وی ملزم به آنهاست ندارد، بنابراین اگر تشریفات مورد نظر
