گرفت و به‌دلیل رعایت مصالح کودک بهتر است حتی‌الامکان حضانت او با والدین باشد؛ بنابراین درصورت فوت مادر، دادگاه متوجه پدر می‌شود و حضانت را به او محول می‌نماید مگر این‌که پدر شایستگی نگهداری از طفل را نداشته باشد که در این‌صورت براساس ماده 13 این قانون، دادگاه می‌تواند کودک را از پدر گرفته و حضانت را به هر شخصی که مقتضی بداند واگذار کند.
قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 نیز درمورد فوت مادر حکم صریحی ندارد و با رجوع به قانون مدنی و همچنین باتوجه به این‌که قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 مصلحت طفل را محور تمام تصمیمات قرار داده است، می‌توان چنین اظهار نظر کرد که چنانچه اعطای حضانت به پدر خلاف مصلحت کودک نباشد، دادگاه پس از فوت مادر، حضانت را به پدر محول می‌کند و درصورت احراز عدم شایستگی و صلاحیت پدر برای حضانت از کودک خود، می‌تواند هر تصمیمی را که مناسب‌تر به حال طفل بداند در جهت تأمین مصالح او اتخاذ نماید.
2 – در صورت فوت هر دو پدر و مادر
1-2دیدگاه فقها
در این خصوص بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد :
– عده ای معتقدند که اگر پدر و مادر فوت کنند حضانت کودک با پدرِ پدر (جدپدری) است185 زیرا جدپدری، به‌منزله پدر است و در امور مالی و غیر مالی طفل، بر او ولایت دارد بنابراین حضانت نیز برعهده او می‌باشد و از سایر اقارب نسبت به حضانت شایسته‌تر است186. در این میان عده‌ای معتقدند که فقط پدر و مادر و جدپدری حق حضانت بر طفل را دارند و افراد دیگر ولایتی بر کودک ندارند187. فاضل لنکرانی در بیان نظر این گروه فرموده هنگامی‌که جدپدری زنده نباشد، اگر کودک مال‌دار باشد، حاکم کسی را اجیر می‌کند تا حضانت طفل را برعهده بگیرد و اگر کودک از خود مالی نداشته نباشد بر مردم واجب کفایی است که حضانت طفل را برعهده بگیرند188. ولی گروه دیگر بر این اعتقادند که درصورت فقدان جدپدری حضانت برعهده خویشاوندان کودک به ترتیب ارث ( الاقرب فالاقرب ) خواهد بود189و درصورت تعدد اقارب که در درجه میراث، مساوی‌اند رجوع به قرعه می‌شود190. اگر پدر یا جدپدری، وصی داشته باشد در این‌که حضانت به خویشان محول می‌شود و یا حضانت برعهده وصی قرار می‌گیرد و بعد از وصی بردوش خویشان قرار می‌گیرد دو وجه است و در هر حال مصالحه و تسالم نباید ترک شود191؛ بنابراین می‌توان گفت به‌دلیل اطلاق آیه اولی‌الرحام، حضانت به خویشان محول می‌گردد و یا به‌دلیل این‌که وصیت پدر در حق فرزندش نافذ است و همچنین وصی به‌منزله موصی است، وصی عهده‌دار حضانت می‌باشد192. درصورتی‌که هیچ یک از پدر و مادر، جدپدری، وصی و اقارب نباشند، حضانت طفل برعهده حاکم است و بعد از او حضانت کودک بر مسلمانان واجب کفایی است193.
– گروه دیگر بر این عقیده‌اند که درصورت فقدان پدر و مادر، حضانت به اقارب به ترتیب ارث محول می‌شود. پس اگر در طبقه و درجه مقدم فقط یک نفر وجود داشته باشد حضانت به او اختصاص می‌یابد و اگر متعدد باشند، رجوع به قرعه می‌شود. گفته شده هنگامی‌که حضانت برعهده خویشان قرار می‌گیرد، چنانچه درمیان اقارب در درجه و طبقه یکسان هم زن و هم مرد موجود باشد، زنان بر مردان مقدم هستند و مأخذ این قول، اولویت داشتن مادر بر پدر می‌باشد. همچنین زنان برای تربیت کودک، شایسته‌تر و در این کار موفق‌تر از مردان هستند و سپردن حضانت به زنان، برای تأمین مصالح طفل و به‌ویژه دختر، مناسب‌تر است. از نظر این گروه جدپدری در زمره سایر خویشان است و اگر مطابق نظر گروه اول، موجبی برای مقدم دانستن جدپدری بر سایر اقارب وجود داشت، باید برطبق آن مادرِ مادر را بر جدپدری مقدم دانست زیرا او به‌منزله مادر است و چنانچه گذشت مادر بر پدر مقدم است و همچنین ولایت بر مال ارتباطی با حضانت ندارد وگرنه پدر و جدپدری در حضانت بر مادر اولویت داشتند194.
صاحب جواهر چنین پاسخ می‌دهد : تردیدی نیست که مادرِ مادر و مادرِ پدر، مادر نامیده می‌شوند و آن‌چه بر حضانت مادر دلالت می‌کند شامل این دو نفر نیز می‌شود؛ اما این‌که جدپدری در ولایت و حضانت از طفل، شریک پدر می‌شود امری خلاف اصل است و در این باره به قدر متیقن اکتفا می‌کنیم195.
2-2دیدگاه حقوق‌دانان
حقوق‌دانان معتقدند که درصورت فوت پدر و مادر، حضانت از طفل با ولی قهری او یعنی جدپدری است و بعد از فوت او نیز وصی منصوب از طرف جدپدری این وظیفه را به عهده دارد196. زیرا وصی نماینده ولی طفل است و قانون‌گذار اختیار تعیین وصی را در ماده 1188 قانون مدنی به پدر و جد پدری اعطا نموده است. مطابق این ماده :« هریک از پدر یا جدپدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود، که تحت ولایت او می‌باشند، وصی معین کند تا بعد از وفات خود در نگاهداری و تربیت آن‌ها مواظبت کرده و اموال آن‌ها را اداره نماید ».
ولی، هرگاه از این گروه کسی نباشد، نگهداری از کودک با قیمی است که به پیشنهاد دادستان از طرف دادگاه منصوب می‌شود197. ماده 1235 قانون مدنی و 79 قانون امور حسبی به این امر تصریح می‌نمایند. مطابق ماده 1235 قانون مدنی :« مواظبت شخص مولی علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوطه به اموال و حقوق قانونی او با قیم است ». ماده 79 قانون امور حسبی نیز مقرّر می‌دارد :« قیم باید در تربیت و اصلاح حال محجور سعی و اهتمام نماید و در امور او رعایت مصلحت را بنماید ». در تعیین قیم نیز مطابق ماده 1232 قانون مدنی اقربای طفل با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم هستند.
3-2 دیدگاه قانون حمایت از خانواده
درصورتی‌که هردو پدر و مادر فوت کنند در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 حکمی مشخص نگردیده اما براساس ماده 13 هرگاه دادگاه تشخیص دهد که تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت دارد حضانت را به هرکسی‌که مقتضی بداند محول می‌کند. گفته شد که از نظر حقوق‌دانان هرگاه پدر و مادر طفلی بمیرند، حضانت از طفل با ولی قهری او یعنی جدپدری است و بعد از فوت او نیز وصی منصوب از طرف جد این وظیفه را به‌عهده دارد. با وجود این، براساس قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 هنگامی‌که تغییر در وضع حضانت طفل ضروری است دادگاه ناگزیر از تصمیم گرفتن شود، مصلحت طفل را بر همه چیز مقدم می‌دارد و ناچار نیست که حق جدپدری را نیز در این زمینه به حساب آورد. لیکن در چنین مواردی دادگاه به‌طور طبیعی متوجه جدپدری می‌شود و فقط درصورتی از انتخاب او منصرف خواهد شد که مصلحت والاتری آن را اقتضا کند. بدین ترتیب، در نظر قانون‌گذار فرض این است که جدپدری و وصی مناسب ترین اشخاص برای حضانت هستند اما همین‌که دادگاه تشخیص داد مصلحت در سپردن کودک به دیگری است، اماره قانونی مبنای خود را از دست می‌دهد و برطبق آن‌چه دادگاه تصمیم گرفته است عمل می‌شود198.
در قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 نیز تکلیف حضانت کودک درصورت فوت هردو پدر و مادر مشخص نشده اما باتوجه به مواد مختلف آن، چنین برمی‌آید که این قانون به مصالح و منافع طفل توجه ویژه‌ای نموده است. مقنن در فصل پنجم این قانون که به موضوع حضانت و نگهداری و نفقه اطفال می‌پردازد سعی نموده تا در فرآیند قانون‌گذاری در مواد 41 تا 45 ، از حقوق کودک به‌عنوان شخصی آسیب‌پذیر که نیازمند حمایت‌های مادی و معنوی والدین است صیانت کرده و درصورت لزوم با دخالت‌های قانونی و قضایی به احقاق حق او اقدام نموده و وضعیت او را در خانواده و جامعه بهبود بخشد. مطابق ماده 45 این قانون، دادگاه و مقامات اجرایی مکلف هستند در کلیه تصمیات خود غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان را رعایت نمایند و باید به این امر توجه کنند که تصمیمشان چه تأثیری در زندگی و آینده طفل خواهد گذاشت. بنابراین در هنگامی نیز که هم پدر طفل و هم مادر او فوت کرده باشند دادگاه براساس قانون حمایت از خانواده این اختیار را دارد که حضانت طفل را به هر شخصی که مناسب بداند و تشخیص دهد سپردن طفل به او به‌مصلحت کودک بوده و بهتر از دیگران منافع طفل را تأمین می‌کند واگذار نماید اعم از این‌که این شخص، جدپدری طفل بوده و یا فردی غیر از او باشد.
گفتار دوم : مدت زمان حضانت
الف – دیدگاه فقها
فقهای امامیه معتقدند هنگامی‌که فرزند، بالغ و رشید شد، حق حضانت بر او ساقط می شود199و دیگر تحت حضانت هیچ شخصی اعم از پدر و مادر و یا اشخاص دیگر قرار نمی‌گیرد زیرا او ، مالک نفس خویش است. همچنین ایشان بر این باورند که چه دختر و چه پسر این اختیار را دارد که نزد هر یک از ابوین و یا غیر ابوین200 زندگی کند و یا به طور مستقل201 به زندگی خود ادامه دهد.
ب- دیدگاه حقوق‌دانان
از یک نظر می‌توان گفت باتوجه به این‌که ماده 1168 قانون مدنی در بیان حق و تکلیف ابوین در حضانت، از طفل سخن گفته است، شاید طفل به‌معنای صغیر باشد. صغیر به کسی گفته می‌شود که نابالغ باشد؛ به‌عبارت دیگر وصف صغر در برابر کبر که صفت شخص بالغ است قرار می‌گیرد202. بنابراین رسیدن به سن کبر، به‌طور معمول، پایان دوره نگاهداری است حتی اگر فرزند، درحال سفه یا جنون به سن بلوغ برسد. صغیر با رسیدن به سن بلوغ در امور غیرمالی از حجر خارج می‌شود هرچند که خروج او از حجر در امور مالی به احراز رشد نیاز دارد ؛ بنابراین درمورد شخص بالغ مسئله حضانت قانوناً منتفی است. به‌طور کلی درمورد سفیه، چون حجر او محدود به امور مالی است، مسئله حضانت و نگاهداری مطرح نمی‌شود و سفیه از این لحاظ و سایر امور غیرمالی آزاد است203.
اگر بعد از بلوغ، جنون بر فرزند عارض گردد و یا جنون او متصل به صغر باشد در این‌که آیا تابع رژیم حضانت می‌باشد یا خیر، دو نظر ارائه شده است :
– عده‌ای معتقدند که در این‌گونه موارد، نگاهداری مجنون تابع ضوابط حضانت صغیر است؛ بنابراین اگر مجنون پدر نداشته باشد، نگاهداری و حضانت او با مادر خواهد بود204.
– نظر دیگر، این است که در مورد دیوانه باید تکلیف پدر و مادر به حضانت را پایان یافته دانست. آنان باید از طفل خود مواظبت کنند و نمی‌توان ادعا کرد که مسؤول جنون فرزند خود تا پایان عمر نیز هستند. بعد از بلوغ، نگاهداری از دیوانه تابع ولایت می‌شود؛ زیرا اختیار تعیین وصی برای نگاهداری و تربیت فرزندی که جنون او متصل به صغر است، دلیل بر این است که مواظبت از چنین فرزندی با ولی‌قهری است ( ماده 1180 و 1188 قانون مدنی). به همین جهت، حضانت از دیوانه با رسیدن به سن بلوغ پایان می پذیرد زیرا پدر و جد پدری به عنوان ولی، همان وظیفه را برعهده دارند205.
ماده واحده اعطاء حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آن‌ها مصوب 6/5/1364 که به‌موجب ماده 58 قانون حمایت از خانواده مصوب 91 صریحاً نسخ شده، بیان می‌داشت :« حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت شده باشند با مادران آن‌ها خواهد بود …».
مطابق نظر گروه اول، باید کلمه محجور در این ماده واحده را بر مجنون حمل کرد. این گروه معتقدند ماده واحده مزبور مؤید این نظر است که حضانت مجنون بالغ تابع ضوابط و مقررات حضانت صغیر است و مادر بعد از فوت پدر، در این‌خصوص اولویت خواهد داشت و این راه حل علاوه برآن‌که به شخصیت مادران ارج می‌نهد با مصلحت محجور نیز قابل توجیه است206.
مطابق نظر دوم، درموردی که سفه و یا جنون متصل به صغر است حضانت از محجور از توابع ولایت است ولی، درمورد جنون و سفه عارض شده پس از بلوغ و رشد، فرض ادامه ولایت مطرح نیست و پدر نقشی در حضانت به‌عهده ندارد که پس از فوت، مادر جانشین او گردد. پس، باید گفت که سمت مادر، در این فرض نوعی حضانت مستقل است که در قوانین ما سابقه ندارد207.
نظر دیگر درمورد پایان یافتن مدت حضانت این است که نباید طفل مذکور در ماده 1168 قانون مدنی را محمول بر صغیر بدانیم و بگوییم بعد از صغر، والدین هیچ تکلیفی برای نگهداری از فرزندان خود ندارند؛ زیرا این تفسیر در روزگار امروز با مصالح طفل سازگار نیست و کودکان تا مدت‌ها بعد از بلوغ نیز نیازمند حمایت والدین می‌باشند. بنابراین مصلحت طفل این چنین اقتضاء دارد که لغت طفل در ماده 1168 قانون مدنی را به
