مدنی عمل می‌شود ولی از آنجا که در هردو قانون مصوب 1353 و مصوب 1391 به مصلحت کودک به‌عنوان محور تمام تصمیمات توجه ویژه‌ای شده، چنانچه دادگاه زندگی کودک درکنار پدر و مادر و یا زندگی در کنار یکی از آن‌ها را خلاف مصلحت طفل بداند، می‌تواند هر تصمیمی را که به حال طفل مناسب‌تر است اتخاذ نماید.
2 – پس از جدایی
1-2 دیدگاه فقهی
1-1-2 دوران شیرخوارگی
فقهای امامیه بر این باورند که اگر مادر، آزاد، مسلمان و عاقل باشد161 در طول مدت شیرخوارگی نسبت به حضانت فرزند، سزاوارتر است162، اعم از این که خودش طفل را شیر بدهد یا این کار را توسط دیگری انجام دهد163. همچنین گفته شده مادر از زمان ولادت تا دو سالگی درمورد فرزند پسر و تا هفت سالگی درمورد فرزند دختر برای حضانت، اولویت دارد164.
حضانت و رضاع دو حق متفاوت از یکدیگر هستند و به‌علت سقوط حق رضاع مادر به دلیل وجود مرضعه ای که تبرعاً طفل را شیر می‌دهد، حق حضانت او ساقط نمی‌شود و برای شیر دادن طفل، او را از مادر به مرضعه می دهند و سپس دوباره برای حضانت از مرضعه به مادر بر می‌گردانند و اگر از این بابت ضرری بر زوج و چه بسا بر کودک وارد شود از آنجا که نباید ضرر تحمیل شود، حق حضانت مادر ساقط می شود165.
2-1-2 بعد از دوران شیرخوارگی
بنابر نظر مشهور فقهای امامیه بعد ازدوران شیرخوارگی، پدر به حضانت طفل شایسته تر است166 و مادر تا هنگامی که ازدواج نکرده است167 نسبت به حضانت دختر تا هفت سالگی و به قولی تا نه (9) سالگی سزاوارتر است168. اما چنانچه مادر، در این زمان ازدواج کند، حق حضانت او نسبت به دختر نیز ساقط می‌شود و در این هنگام، پدر عهده‌دار امر حضانت می‌گردد169.
2-2دیدگاه قانونی
1-2-2 تا هفت سالگی
قانون‌گذار در ماده 1169 قانون مدنی مصوب 19/1/1314 به پیروی از نظر مشهور فقهای امامیه، مادر را در حضانت پسر از بدو تولد تا دو سالگی و نسبت به دختر تا هفت سالگی، بر پدر مقدم می‌داشت. اما این ماده در 8/9/1382 اصلاح شد. این ماده چنین بیان می‌دارد :« برای حضانت و نگاهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا هفت سالگی اولویت دارد … ».
ماده 1169 قبلی توجه چندانی به مصلحت کودک و واقعیت‌های اجتماعی نداشت، ولی در ماده اصلاحی موارد مذکور مورد توجه قرار گرفته است؛ واگذاشتن حضانت کودک به مادر، در سال‌های نخستین زندگی امری طبیعی و منطقی است، چه مهربانی و ازخودگذشتگی مادر و مراقبت و مواظبت او از طفل از هر کسی بیشتر است و کودک در این سنین به مادر بیش از هر شخص دیگری نیازمند است. کودک در سنین پایین اصولاً وابستگی عاطفی بیشتری به مادر دارد و این وابستگی از دوران جنینی آغاز می‌گردد. از بعد روانی و جامعه شناختی نیز سن هفت سالگی در تعیین اولویت مادر، در نگاهداری کودک، چه پسر باشد چه دختر، سن مناسبی به نظر می‌رسد170.
2-2-2 بعد از هفت سالگی
مطابق ماده 1169 قانون مدنی، پس از هفت سالگی، حضانت طفل با پدر است. مطابق تبصره این ماده :« بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد ». بعد از هفت سالگی به‌منظور حمایت از کودک و رعایت مصلحت وی درصورت بروز اختلاف بین ابوین در زمینه حضانت، دادگاه به هر ترتیب که تشخیص دهد با رعایت مصلحت کودک، تصمیم خواهد گرفت و حتی ممکن است حضانت طفل را به فرد ثالثی غیر از ابوین واگذار کند171. ممکن است گفته شود : در این ماده، حق تقدم مادر تا هفت سالگی کودک شناخته شده است ولی درمورد پدر، حضانت درصورتی پس از هفت سال به او می‌رسد که مادر راضی باشد، زیرا درصورت حدوث اختلاف، دادگاه بر مبنای مصلحت طفل تصمیم می‌گیرد. ولی باید توجه داشت که از جمع حکم ماده 1169 و تبصره آن چنین برمی‌آید که پس از هفت سالگی پدر مقدم بر حضانت است، مگر این‌که مادر مدعی عدم لیاقت یا توانایی او یا به خطر افتادن سلامت و مصلحت کودک شود و تنها عدم رضایت او کافی نیست. در این صورت است که دادگاه باید تصمیم بگیرد172.
3-2دیدگاه قانون حمایت از خانواده
قانون‌گذار در قانون مدنی با رعایت مصلحت کودک به تعیین اولویت پدر و مادر در حضانت می‌پردازد. اما قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 و مصوب سال 1391 هیچ یک از پدر و مادر را بر یکدیگر مقدم ننموده‌اند.
ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 مقرّر می‌کند :« در کلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال … را باتوجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین می‌کند …». در این ماده، آزادی بیشتری نسبت به قانون مدنی به دادگاه داده شده تا باتوجه به وضع طرفین و مصلحت طفل، درمورد حضانت او تصمیم‌گیری کند و طفل را به هر شخصی اعم از پدر، مادر یا شخص ثالث که تشخیص دهد از نظر مالی و اخلاقی شایسته‌تر است بسپارد و همچنین مطابق تبصره ماده 19 می‌تواند درصورت لزوم در رأی خود تجدیدنظر کند. این تبصره چنین بیان می‌دارد :« … هرگاه در وضع طفل یا والدین یا سرپرستی که از طرف دادگاه معین شده تغییری حاصل شود که تجدیدنظر در میزان نفقه یا هزینه نگاهداری یا حضانت یا حق ملاقات با اطفال را ایجاب کند دادگاه می‌تواند در تصمیم قبلی‌خود تجدیدنظر نماید ».
اما باید پذیرفت که مفاد قانون مدنی، درمورد حق تقدم مادر و پدر دربرابر یکدیگر، درعمل همیشه سایه‌ای بر سر تصمیم دادگاه‌ها داشته است. زیرا، باید دلایل قاطعی وجود داشته‌باشد تا بتوان طفلی را از آغوش مادر جدا کرد یا پدری را از سرپرستی فرزند خود محروم ساخت173.
از ظاهر ماده 12 چنین برمی‌آید که مقررات مذکور فقط درمواردی لازم‌الاجرا است که اختلاف زناشویی منجر به صدور گواهی عدم امکان سازش برای طلاق شود یا پدر و مادر قبل از تصویب قانون حمایت از خانواده از هم جدا شده و ترتیب رضایت‌بخشی برای نگاهداری طفل نداده باشند؛ لیکن روح قانون حمایت از خانواده و وحدت ملاک و مصلحت طفل اقتضا می‌کند که به‌طور کلی اختیار تعیین شخص مناسب برای حضانت، درصورت بروز اختلاف، به دادگاه واگذار شود، اعم از این‌که مسئله طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش برای آن درمیان باشد یا نه174.
در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 نیز در چند ماده به مصلحت طفل به عنوان معیار و مبنای تصمیم دادگاه اشاره کرده و به‌ویژه در ماده 45 چنین مقرّر داشته است :« رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان در کلیه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرایی الزامی است ». بنابراین هرگاه مصلحت کودک اقتضاء کند، دادگاه می‌تواند حق تقدم پدر و مادر را نادیده بگیرد و درخصوص حضانت طفل هر تصمیمی را که شایسته می‌داند اتخاذ نماید. پس اگر کودک در هفت سال اول زندگی خود باشد و دادگاه چنین تشخیص دهد که زندگی درکنار مادر به‌ضرر طفل است و مصلحت او اقتضا نماید که حضانت کودک را به پدر و یا شخص ثالث واگذار نماید و یا بعد از هفت سالگی، ماندن نزد مادر را به‌مصلحت او بداند، مطابق قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 این اختیار را دارد که به تشخیص خود عمل کرده و به‌روش مقتضی مصالح و منافع طفل را تأمین نماید.
ب – در صورت فوت والدین
درمورد حضانت طفل در هنگامی‌که یکی از والدین اعم از پدر یا مادر فوت نماید یا زمانی که هیچ یک از والدین درقید حیات نباشند، نظرات متفاوتی در میان فقها و حقوق‌دانان مطرح شده است.
1 – درصورت فوت یکی از والدین
1-1دیدگاه فقهی
1-1-1 در صورت فوت پدر
فقهای امامیه بر این باورند که اگر پدر طفل، بعد از انتقال حضانت به او و یا قبل از آن175 فوت کند یا برده و یا کافر باشد176، مادر به حضانت طفل بر وصی پدر و سایر اقارب پدر، مقدم است177 حتی اگر ازدواج کرده باشد178. و ازدواج کردن مادر تنها درصورت زنده بودن پدر، مؤثر است زیرا بین او و پدر طفل، در خصوص حضانت کودک نزاع به‌وجود می‌آید و بنابراین مادر صرفاً تا هنگامی‌که ازدواج نکرده حق حضانت دارد. و معلوم است که این مانع در صورت مرگ پدر دیگر وجود نخواهد داشت179.
2-1-1 در صورت فوت مادر
بنابر نظر فقها اگر مادر، هنگامی‌که حضانت طفل برعهده او است فوت کند، پدرکودک به‌دلیل برتری او بر اقارب مادر و همچنین به‌دلیل اجماع فقها، نسبت به وصی مادر و همچنین نسبت به پدر و مادر او به حضانت طفل، شایسته‌تر است180.
2-1دیدگاه قانونی
1-2-1در صورت فوت پدر
مطابق ماده 1171 قانون مدنی :« در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن‌که زنده است خواهد بود، هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد ». قیم در این ماده، بر خلاف اصطلاح معمول در حقوق جدید، به‌معنی وصی به کار رفته است. مقصود این است که اگر پدر طفل برای سرپرستی و اداره اموال فرزند خود وصی معین کرده باشد، در صورت فوت او، حضانت بر عهده مادر خواهد بود نه وصی منصوب181؛ زیرا وصی نماینده موصی است که در نبود او اعمال و وظایف ولایت را انجام می‌دهد، بنابراین با وجود دیگری که خود دارای حق حضانت است نماینده سمتی ندارد182. همچنین هنگامی‌که پدر فوت کرده و طفل دارای جدپدری است همین حکم جاری است و جدپدری نمی‌تواند با این استدلال که ولی‌قهری طفل محسوب می‌شود مادر را از حق حضانت خود محروم سازد.
مادر نیز نمی‌تواند از حضانت طفل خود امتناع ورزد؛ زیرا براساس ماده 1168 قانون مدنی نگاهداری اطفال همان‌گونه که حق ابوین است، تکلیف آن‌ها نیز محسوب می‌شود و درصورت امتناع، مطابق ماده 1172 به این‌کار الزام می‌شود و اگر الزام مؤثر واقع نشود حضانت را به خرج مادر تأمین می‌کند.
همچنین شوهر کردن مادر به خودی خود مانعی در حق حضانت او ایجاد نمی کند و دادگاه در صورتی حضانت را از مادر سلب می‌کند که ضرورتی آن را اقتضاء کند183.
2-2-1در صورت فوت مادر
به‌موجب ماده 1171 قانون مدنی، درصورتی‌که مادر عهده‌دار امر حضانت باشد و در این زمان فوت نماید، حضانت با پدر طفل خواهد بود و پدر نیز همان‌گونه که درمورد مادر بیان شد نمی‌تواند از حضانت طفل امتناع نماید و درصورت خودداری از انجام وظایف حضانت، مشمول ضمانت اجرای ذکر شده در ماده 1172 قانون مدنی می‌شود.
3-1دیدگاه قانون حمایت از خانواده
1-3-1درصورت فوت پدر
درصورتی‌که پدر درقید حیات نباشد، قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 درمورد حضانت طفل حکم صریحی ندارد اما باتوجه به این‌که این قانون مصلحت طفل را مورد توجه قرار داده است، دادگاه این اختیار را دارد که در هرمورد هر تصمیمی را که مناسب‌تر به حال کودک است اتخاذ نماید؛ ولی همان‌گونه که درمورد جدایی پدر و مادر بیان شد، اولویت ابوین اصولاً باقی است و دادگاه به آن توجه لازم خواهد کرد184و فقط درصورتی‌که مصلحت کودک اقتضاء کند از حق تقدم ابوین چشم پوشی می‌کند. بنابراین درصورت فوت پدر، مادر که نسبت به فرزند خود از سایرین مهربان‌تر و دلسوزتر است، درخصوص حضانت طفل از دیگران شایسته‌تر می‌باشد مگر دلیلی مبنی بر عدم صلاحیت مادر وجود داشته باشد که در این صورت دادگاه می‌تواند حضانت را به هر شخصی که تشخیص دهد برای حضانت طفل صلاحیت دارد محول کند.
برخلاف قانون حمایت از خانواده مصوب 1353، قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 تکلیف حضانت طفل را درصورت فوت پدر مشخص نموده و در ماده 43 حضانت را برعهده مادر قرار داده است. این ماده چنین بیان می‌دارد :« حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آن‌ها است مگر آن‌که دادگاه به تقاضای ولی‌قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد ». از آنجا که در این قانون مصالح طفل بر مصالح و منافع افراد دیگر مقدم است، چنانچه مصلحت کودک اقتضاء نماید، دادگاه می‌تواند از حکم صدر ماده 43 صرف نظر کرده، حضانت طفل را به هر شخصی که مناسب بداند محول کند.
2-3-1درصورت فوت مادر
قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 درمورد فوت مادر نیز تکلیفی را مشخص ننموده است اما همان‌گونه که ذکر شد، درمورد حضانت طفل، حق تقدم پدر و مادر مورد توجه دادگاه قرار خواهد
