از مصادیق عدم مواظبت محسوب میشود که والدین نتوانند شخصی را برای اداره امور فرزندشان اجیر کنند و درنتیجه دادگاه هر تصمیمی را که برای حضانت از طفل مقتضی بداند اتخاذ می‌کند.
در مورد ابتلا به بیماریهای مسری، حقوق‌دانان نظراتی ارائه داده اند از جمله :
– در صورتی‌که مادر دچار بیماری مسری گردد که موجب سرایت به طفل شود، خواه مداوای بیماری مزبور ساده باشد مانند گریپ، حصبه و امثال آن و یا صعب‌العلاج باشد مانند سل ریوی، حق حضانت او ساقط می‌گردد، زیرا نگاهداری طفل به‌وسیله او یا شیردادنش موجب بیماری طفل میشود. مگر آن‌که بتواند به‌وسیله پرستار تکالیف حضانت را اعمال نماید144.
– درمورد بیماریهای واگیر، حضانت منتفی نیست و اصل، بقای حضانت است؛ و دلیلی بر سقوط حضانت به صرف ابتلای شخص به یک بیماری واگیر وجود ندارد. چنانچه ممکن است بیمار مباشرت در نگاهداری طفل نداشته و اقدام لازم برای جلوگیری از سرایت بیماری را به‌عمل آورد. البته درمورد ابتلا به بیماریهای مهم، دادگاه می‌تواند، با رعایت مصلحت طفل، حضانت را به شخص دیگری واگذار کند145.
– ابتلاء به بیماریهای ساری، به شرط این‌که پدر یا مادر نتواند دادگاه را مطمئن سازد که بیماری او سلامت طفل را بهخطر نمیاندازد از جمله موانع حضانت به‌شمار می‌آید. امکان سرایت بیماری به تنهایی مانع از اجرای حق حضانت نیست. بایستی این سرایت برای سلامت طفل خطر جدی بهوجود آورد وگرنه، سرماخوردگی و آنفلوآنزا از بیماریهایی است که به سرعت شایع میشود و نمیتوان بر مبنای چنین خطری کودک را از دامان مادر گرفت. به همین جهت دادگاه باید چگونگی و اندازه خطر را تعیین کند و در این بازه، مانند جنون ابوین یا شوهرکردن مادر نمیتوان حکم نوعی داد146.
پدر یا مادری که عهده‌دار پرورش و تربیت کودک است، می‌تواند خود کارهای کودک را انجام دهد، یا برای این کار، شخصی را اجیر کند که در این صورت حضانت به‌دست پدر و مادر است، ولی آنان به‌طور مستقیم کارهای کودک را انجام نمی‌دهند بلکه به دستور و زیر نظر آنان، شخص دیگری کارهای طفل را انجام می‌دهد147. درنتیجه اگر بیماری، باعث ناتوانی والدین در نگاهداری کودک شود و یا موجب شود که صحت جسمانی طفل بهخطر افتد اما بتوان شخصی را استخدام نمود که امور مربوط به کودک را انجام دهد و از سرایت بیماری به طفل جلوگیری کرد، نباید پدر و مادر را ازحق حضانت فرزندشان محروم کرد.
2 – شرط ویژه مادر : عدم ازدواج مادر با شخصی غیر از پدر طفل
هرگاه پدر و مادر طفل از یکدیگر جدا شوند و مادر، در دورانی که عهده‌دار حضانت طفل است با شخص دیگری غیر از پدر طفل ازدواج کند حق حضانتش ساقط شده و پدر عهده‌دار حضانت میشود، زیرا همان‌گونه که فقها نیز استدلال کرده‌اند زن با ازدواج با مرد دیگری موظف به انجام تکالیف زناشویی است و نمی‌تواند به‌درستی از عهده تکالیف مربوط به حضانت برآید. قانون‌گذار در ماده 1170 قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« اگر مادر در مدتی‌که حضانت طفل با او است … به‌دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود ». این امر در صورتی است که پدر طفل زنده باشد148 و پس از فوت پدر حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن در آن اثر ندارد149.
درصورتی‌که نکاح مادر با دیگری منحل شود، حق اعمال حضانتش که ساقط شده بود عودت می‌یابد، زیرا حق مزبور از حقوق طبیعی و در مدت معینه از آن مادر می‌باشد و مانع از اجرای آن نکاح با غیر بوده است و پس از زوال مانع مزبور مادر می‌تواند حق حضانت خود را اعمال کند. درصورتی‌که انحلال نکاح مادر با غیر به‌وسیله طلاق رجعی باشد، به‌نظر می‌رسد مادامی که مدت عده رجعیه باقی است حق اعمال حضانت برنمی‌گردد، زیرا مطلقه رجعیه زوجه یا در حکم زوجه می‌باشد. هرگاه شوهر رجوع ننمود پس از انقضای مدت عده، حق اعمال حضانت عودت می‌یابد150.
اگر حضانت به زن دیگری به‌جز مادر طفل واگذار شود و آن زن ازدواج کند، قانون مدنی درمورد این‌که آیا حضانت او ساقط خواهد شد یا خیر، ساکت است؛ لیکن می‌توان گفت وقتی‌که ازدواج مادر که محبت بیشتری نسبت به طفل دارد موجب سقوط حضانت باشد، ازدواج شخص دیگری که عهده‌دار حضانت است باید به‌طریق اولی حضانت را ساقط کند، مگر این‌که به‌موجب تصمیم دادگاه، باتوجه به‌وضع جدید زن، نگاهداری طفل کماکان به او واگذار شود151.
پ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده
ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 مقرّر می‌دارد :« درکلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر میشود دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال … را باتوجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین می‌کند …». مطابق این ماده، دادگاه می‌تواند تمام مصالح معنوی و مادی دور و نزدیک طفل را در نظر آورد و بدین ترتیب پدر یا مادر را از حضانت طفل، محروم نماید. بنابراین مصلحت‌اندیشی دادگاه تنها در چارچوب « عدم مواظبت از طفل » و « انحطاط اخلاقی » پدر و مادر، دور نمی‌زند و لازم نیست همان‌گونه که ماده 1173 قانون مدنی بیان داشته « صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ». دادگاه در انتخاب بین پدر یا مادر تنها برای رفع ضرر از طفل تصمیم نمی‌‌گیرد؛ حق انتخاب بین خوب و بهتر را نیز دارد و می‌تواند مصلحت والاتر را برگزیند152. همچنین ماده 13 این قانون به دادگاه این اختیار را داده تا هر زمان که تشخیص داد تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت دارد، پس از رسیدگی حضانت را به هرکسی که مقتضی بداند محول کند و علاوه‌بر حضانت طفل، درمورد هزینه حضانت نیز تصمیم بگیرد.
در قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 نیز مصلحت کودک مورد توجه قرار گرفته و بر این اساس درمورد صلاحیت پدر و مادر قضاوت می شود. ماده 29 این قانون بیان می‌کند که دادگاه ضمن رأی خود درمورد طلاق والدین درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند. درصورتی‌که از نظر دادگاه، پدر و مادر دارای شرایط لازم برای حضانت کودک نباشند و درنتیجه نتوانند تکالیف خود را به‌درستی انجام دهند و مصالح و منافع طفل را مراعات نمایند، دادگاه درمورد حضانت طفل هر تصمیمی را که مناسب‌تر باشد و به‌مصلحت طفل بداند اتخاذ می‌کند از جمله این‌که مطابق ماده 41 این قانون می‌تواند حضانت را به شخص دیگری واگذار نماید و یا بدون این‌که حق حضانت را از پدر یا مادر سلب نماید، شخصی را به‌عنوان ناظر تعیین کرده، حدود نظارت وی را مشخص می‌نماید. این ماده چنین بیان می‌دارد :« هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به … حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل بر خلاف مصلحت او است یا درصورتی‌که مسؤول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند …، می‌تواند درخصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش‌بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند » و همچنین برطبق ماده 45 این قانون :« رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان درکلیه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرایی الزامی است ».
بنابراین نه در قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 و نه در قانون مصوب 1391 شروطی برای مسؤول حضانت شمارش نشده است و دادگاه در هر مورد خاص بنابر مصلحت کودک هر حکمی را که شایسته بداند صادر می‌کند.
برای مثال باتوجه به مواد 12 و 13 قانون مصوب سال 1353 و مواد 41 و 45 قانون مصوب سال 1391، اگر دادگاه تشخیص دهد مادر با این‌که شوهر دیگری اختیار کرده برای نگاهداری طفل مناسب‌تر از پدر است، حضانت را باتوجه به مصلحت کودک به مادر خواهد داد. و درصورتی‌که به‌علت ازدواج مادر و یا جنون او دادگاه تشخیص دهد که پدر باید عهده‌دار حضانت شود پس از انحلال نکاح و یا بهبودی او نیز دادگاه می‌تواند در راه مصلحت طفل و بر اساس قانون حمایت از خانواده از سپردن او به مادر خودداری کند و پدر را در حضانت ابقاء نماید153.
بخش دوم
دارندگان و مدت زمان حضانت
و هزینه‌ها و ضمانت اجراهطای آن
این بخش شامل دو فصل می‌باشد. فصل اول در دو گفتار به شناسایی صاحبان حق حضانت و تعیین پایان دوره حضانت می‌پردازد و فصل دوم در گفتار اول هزینه‌های دوران حضانت و در گفتار دوم ضمانت اجراهای حضانت را بررسی می‌کند.
فصل اول : دارندگان حق حضانت و مدت زمان آن
درمیان فقها و حقوق‌دانان درخصوص این موضوع که در شرایط مختلف چه شخصی می‌تواند صاحب حق حضانت تلقی گردد دیدگاه‌های متفاوتی وجود دارد که در گفتار اول تحت عنوان « دارندگان حق حضانت » به آن می‌پردازیم. همچنین درمورد مدت زمان حضانت نظراتی ارائه شده که این نظرات در گفتار دوم بررسی می‌گردند.
گفتار اول : دارندگان حق حضانت
باتوجه به موقعیت‌های گوناگونی که امکان دارد در خانواده پیش بیاید، اشخاص مختلفی ممکن است به‌عنوان صاحب حق حضانت شناخته شوند؛ بنابراین هنگامی‌که والدین طفل زنده‌اند و با کودک خود در یک مکان زندگی می‌کنند با زمانی‌که پدر و مادر از یکدیگر جدا شده و یا یکی از والدین فوت کرده و یا هیچ یک در قید حیات نباشند وضعیت‌های متفاوتی است که هر یک چاره‌اندیشی مختص به خود را طلب می‌کند . در ذیل به بررسی آن می‌پردازیم.
الف – در صورت حیات والدین
حضانت در درجه اول حق و تکلیف طبیعی و قانونی پدر و مادر است که طفل را به دنیا آورده اند154.کودک احتیاج به کسی دارد که مراقبت از وی را بر عهده گیرد و لوازم زندگی او را از قبیل خوراک، آشامیدنی، لباس، خوابگاه و نیز تربیت وی فراهم آورد و پدر و مادر به واسطه قرب و محبت بیشتر به کودک در این جهت واجد حق شناخته شده اند155. در نتیجه هنگامی‌که پدر و مادر طفل در قید حیات هستند و شایستگی حضانت طفل را دارند، در این امر بر دیگران مقدمند اما نباید حق تقدم ایشان در برابر یکدیگر را به‌ویژه هنگامی‌که زن و شوهر طلاق گرفته‌اند نادیده گرفت. در این قسمت به بررسی این موضوع پرداخته و حضانت طفل در دو وضعیت زندگی مشترک و جدایی والدین از یکدیگر مطالعه می‌گردد.
1 – در دوران زندگی مشترک
1-1دیدگاه فقهی
پدر و مادر بر فرزندان خود حق حضانت دارند و با وجود آنان، دیگران چنین حقی ندارند. درصورت اشتراک آنان در زندگی، هر دو با هم عهده دار امر حضانت هستند و هر یک وظایف خود را در قبال فرزند انجام می دهد156. لیکن بنا بر عقیده مشهور فقها مادر تا دوسال درمورد پسر و تا هفت سال درمورد دختر بر پدر حق تقدم دارد. البته پدر تا زمان بلوغ طفل به امر تربیت او می پردازد157 و به این ترتیب در دوران ازدواج در امر حضانت با مادر همکاری می‌کند158. بعد از رسیدن پسر به سن دو سال تمام و رسیدن دختر به هفت سال تمام اولویت در امر حضانت با پدر خواهد بود.
2-1دیدگاه قانونی
مطابق ماده 1104 قانون مدنی :« زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند ». یکی از مهم‌ترین تکالیف مشترک زن و شوهر نگاهداری و تربیت فرزند است. هنگامی‌که والدین و فرزندان با هم زندگی می‌کنند، معمولاً، والدین وظیفه حضانت را هم مشترکاً انجام می‌دهند ولی از اولویتی که قانون مدنی در ماده 1169 تا سن هفت سالگی برای مادر قائل شده، می توان نتیجه گرفت که حتی زمانی که والدین با هم زندگی می کنند، پدر باید عقیده و روش مادر را در نگاهداری و پرورش طفل قبل از هفت سال محترم بشمارد زیرا قانون گذار تا سن هفت سالگی مادر را برای حضانت مناسب‌تر دانسته است159. و باتوجه به ماده 1168 قانون مدنی که نگاهداری اطفال را حق و تکلیف ابوین تلقی کرده چنین بر می آید که اولویت یکی از پدر و مادر از دیگری رفع تکلیف نمی کند160.
3-1دیدگاه قانون حمایت از خانواده
در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 و همچنین در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 درمورد ترتیب نگهداری طفل در زمان زندگی مشترک حکمی بیان نشده است درنتیجه مطابق قانون
