پایان نامه ارشد رایگان با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، نظم عمومی، فقهی و حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

واژه عربی است ودر لغت به معنای اعلام 22،اباحه، رخصت23 وامروفرمان آمده است.24 مفهوم واصطلاح فقهی و حقوقی اذن ،رخصت قبلی مالک یا نماینده قانونی او مبنی بر تصرف ودست یافتن برمال اوست . به عبارت دیگر اذن ،رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است.
با توجه به تعاریفی که از اذن ارائه شده است می توان اظهارداشت که اذن ،انشا واعلام رضایت شخص صلاحیت دار است نسبت به دیگری،مبنی بر انجام یک عمل حقوقی یا تصرفات خارجی.25
اذن در صورتی که بانظم عمومی ارتباط پیدا می کند جزو قواعد آمره بوده وازجمله احکام می باشد (نظیرمصداق مندرج ماده 1049قانون مدنی)لیکن اگراذن بانظم عمومی درارتباط نباشد ازجمله حقوق بوده،مفاد آن قابل تغییراست وحتی مالک می تواند اذن وهمچنین رجوع ازاذن را ازخود ساقط نماید.پس مصادیق تعیین کننده حکم یا حق بودن اذن ارتباط یاعدم ارتباط آن بانظم عمومی است.
در خصوص ماهیت اذن دو نظریه اصلی وجود دارد:
1.اذن عمل حقوقی نیست بلکه واقعه ی حقوقی است ودرآن قصد انشاوجود نداردبدین معنا که اذن دهنده هیچ چیز را ازنظرحقوقی ،به وجود اعتباری موجود نمی کند بلکه فقط رفع مانع قانونی می کند .مثلاً تصرف در مال غیر ممنوع وحرام است و مالک با دادن اذن در تصرف در مال خود،فقط این منع را برمی داردوپس ازپیدایش این اذن،مأذون می تواند به کمک قصد خود ،درمال مورد اذن تصرف کند.
2.اذن عملی حقوقی است ونیاز به انشا دارد به نظر می رسد طبق نظر اکثر فقها ومجتهدین اذن ایقاع باشد. 26 زیرا اذن انشاء واعلام رضایت شخص صلاحیت داراست نسبت به دیگری مبنی برانجام یک عمل حقوقی یاتصرفات خارجی .بنابراین اذن دهنده درواقع اباحه مورد اذن راانشاءمی کند وقصدخود را به گونه ای مبنی براباحه مورد اذن ابراز می دارد وبا این اذن تصرفات ممنوع رامباح می سازد وبراین اساس مأذون می تواند در مال مورد اذن تصرف کند وازآن انتفاع ببرد.بدین گونه باتوجه به قصد انشای اذن دهنده باید اذعان کرد که اذن یک عمل حقوقی یک طرفه،یعنی ایقاع است .لذا این نظر مطابق باقواعد حقوقی است وهمچنین برخی ازفقها 27وحقوقدانان28 به ایقاع بودن اذن تصریح یابطور ضمنی بدان اشاره کرده اند.
بند اول -رجوع از اذن
یکی از ویژگی های مهم وبارز اذن این است که اذن قابل رجوع می باشد مگر اینکه حق رجوع به نحوی مانند شرط عدم رجوع ضمن عقد لازم ،از اذن دهنده سلب شده باشد. در این زمینه ماده 108 قانون مدنی مقرر می دارد« درماده108قانون مدنی مقرر شده است که«درتمام مواردی که انتفاع کسی ازملک دیگری به موجب اذن محض باشد،مالک می تواند هر وقت بخواهدازاذن خود رجوع کند،مگر اینکه مانع قانونی موجود باشد».همچنین درماده120قانون مدنی مقررشده«اگرصاحب دیوار به همسایه اذن دهد که برروی دیوار اوسرتیری بگذارد یا روی آن بنا کند،هروقت بخواهد می تواندازاذن خود رجوع کند مگراینکه به وجه ملزمی این حق راازخود سلب کرده باشد».
برخی دیگر ازمواد قانون مدنی نیز به قابل رجوع بودن اذن اشاره شده است.29
دلیل قابل رجوع بودن اذن آن است که اثرآن ،اباحه تصرف است، بنابراین اذن دهنده نمی خواهد برای خود ایجاد تعهد کند،بلکه با این اذن دیگری رامجاز به تصرف در مال خود می کند ،پس می تواند هر گاه که بخواهد از اذن خود رجوع کند مگر اینکه این تعهد (عدم رجوع)را به گونه ای برخود لازم کرده باشد.
بند دوم-جایگاه اذن درحق انتفاع
طبق ماده ٤٠ ق.م. :«حق انتفاع عبارت از حقى است كه به موجب آن شخص مى‏تواند از مالى كه عين آن ملك ديگرى است يا مالك خاصى ندارد، استفاده كند» اماگاهی بدون اینکه قراردادی منعقد شود ،مالک به دیگری اجازه می دهد که از مال او استفاده کند.در این گونه موارد هیچ حقی به نفع مأذون ایجاد نمی شود ومالک نیز ملزم نیست که وسایل استفاده او را فراهم کند و یا برسر اذن خود باقی بماند و مقصود مالک ایجاد تکلیف برای خود نیست واثر اذن مباح ساختن تصرف مأذون است. با اين حال، اذن و حق انتفاع در موارد ذيل از يكديگر متمايز مى‏گردند :
١ – حق انتفاع غالباً به وسيله عقد به وجود مى‏آيد و تا زمانى كه طرف عقد، آن را قبول نكند واقع نمى‏شود. درحالى‏كه اذن، ايقاع است و اراده اذن دهنده در وقوع آن كافى است و رد يا قبول مأذون در وقوع يا انحلال آن نقشى ندارد.
٢ – پس از واگذارى حق انتفاع، منتفع نسبت به مال مورد حق انتفاع، صاحب حق مى‏گردد. درحالى‏كه با اذن، براى مأذون حقِ انتفاع پيدا نمى‏شود؛ بلكه انتفاع بروى مباح مى‏گردد و ديگر انتفاع از مال براى او، ممنوع و تجاوز به حق غير به شمار نمى‏آيد. از اين رو در حق انتفاع، به جز آن‏كه شرط خلاف شده باشد، منتفع مى‏تواند آن را به ديگرى واگذار نمايد. حتى اگر قيد مباشرت در حق انتفاع شده باشد، منتفع مى‏تواند با شرط آن‏كه تنها خود از آن استفاده كند، حق انتفاع را به ديگرى انتقال دهد. در مقابل، مأذون از چنين حقى بهره‏مند نمى‏باشد. چنان كه هرگاه كسى ديگرى را به منزل خويش دعوت كند، ميهمان مى‏تواند از آن‏چه براى او حاضرمى‏كنند بهره ببرد، از خوردنى‏ها بخورد و از نوشيدنى‏ها بنوشد، ولى حقى نسبت به آنها پيدانمى‏كند و نمى‏تواند آنها را با خود ببرد و يا به‏ديگرى اعطا كند.30 بنابراين نمى‏توان منتفع را در حق انتفاع مالك انتفاع شناخت.
3 – حق انتفاع لازم است؛ يعنى مالك نمى‏تواند آن را برهم زند و از آن رجوع كند، مگر آن‏كه به علتى زايل گردد. درحالى‏كه طبيعت اذن قابل رجوع است و اذن دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند، مگر آن‏كه اذن يا عدم رجوع آن ضمن عقد لازمى شرط شده باشد و يا رجوع از طرف قانون ممنوع گردد. به همين جهت، تعيين مدت مگر آن‏كه ضمن عقد لازمى باشد – اذن را لازم نمى‏گرداند. درحالى‏كه در حق انتفاع، در صورتى كه مدت تعيين شود، تا پيش از انقضاى آن، حق انتفاع خاتمه نمى‏يابد. بدين ترتيب، در مورد رقبى‏ با انقضاى مدتى كه در عقد معين گرديده، حق انتفاع خاتمه نمى‏يابد و در عُمرى‏، با فوت كسى كه حق انتفاع به عمر او مقيد شده، حق انتفاع منتفى مى‏گردد.
در حبس مطلق كه مدت در عقد قيد نگرديده، حق انتفاع تا زمانى كه مالك باقى است از بين نمى‏رود. ولى ازآن‏جا كه حبس مطلق قابل رجوع مى‏باشد، مالك در هر زمان مى‏تواند از آن رجوع كند.
از اين رو، ماده ٤٤ ق.م. اعلام مى‏كند :«در صورتى كه مالك براى حق انتفاع مدتى معين نكرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود، مگر اين‏كه قبل از فوت خودرجوع كند».
٤ – مورد حق انتفاع، صرفاً مالى است كه با انتفاع از آن، عين باقى بماند. به بيان ديگر، انتفاع از آن بر هلاك شدن عين آن متوقف نباشد. مقصود آن نيست كه موضوع حق انتفاع نبايد قابل استهلاك باشد، بلكه مراد آن است كه موضوع حق انتفاع، نبايد مالى باشد كه مانند خوراكى و نوشيدنى با اولين استفاده معدوم گردد. از اين رو، چيزهايى مانند لباس و كتاب كه پس از مدتى استفاده، عين آن غيرقابل انتفاع مى‏گردد، مى‏تواند مورد حق انتفاع واقع شود. ماده ٤٦ ق.م. دراين باره تصريح مى‏كند :
«حق انتفاع ممكن است فقط نسبت به مالى بر قرار شود كه استفاده از آن با بقاى عين ممكن باشد…».
هم‏چنين ماده ٥٨ ق.م. در مورد وقف مقرر مى‏دارد :
«فقط وقف مالى جايز است كه با بقاى عين بتوان از آن منتفع شد…».
ليكن مورد اذن، نه تنها به چنين شرطى مقيد نمى‏باشد، بلكه حتى به مال نيز اختصاص ندارد. چنان كه موضوع اذن مى‏تواند عمل حقوقى يا تصرف غير حقوقى باشد؛ مانند اذن ولّى به غير رشيد در انجام معاملات و تصرّفات او يا اذن شركا به يك ديگر در اداره اموال مشترك كه موجب نفوذ اعمال آنان مى‏گردد. 31
5- قبض، شرط صحت حق انتفاع است؛ بر خلاف اذن كه به صرف اراده اذن دهنده و بدون توقف بر قبض، به طور صحيح واقع مى‏شود. فقهای اماميه، در تأثير قبض بر يك عقيده نمى‏باشد؛ عده‏اى از آنها، قبض را شرط صحت عقد انتفاع مى‏دانند و برخى ديگر آن را شرط لزوم عقد مى‏شناسند. از اين رو، تازمانى كه قبض نشده است، مالك مى‏تواند عقد را فسخ كند. قانون مدنى ايران نظر اول رابرگزيده، در مورد حق انتفاع به معناى خاص، در ماده ٤٧ مقرر مى‏دارد : «در حبس، اعم از عُمرى‏ و غيره، قبض شرط صحت است».32
٦ – موت مالك يا منتفع حق انتفاع را از بين نمى‏برد، مگر آن‏كه در ضمن عقد، حق انتفاع به عمر آنان مقيد شده باشد. درحالى‏كه اذن به محض فوت اذن دهنده، خاتمه مى‏يابد.33
بند سوم-جایگاه اذن در حق ارتفاق
همانگونه که بیان شد اشخاص می توانندبااذن مالک ازملک اواستفاده کنند،بدون آنکه به سودآنها حق ارتفاقی ایجادشده باشد.اذن یک نوع اباحه انتفاع است ؛یعنی مالک بااذن خود اجازه بهره برداری ازمال معین خود رابه دیگری می دهد ،بدون اینکه این اذن سبب تملیک نسبت به عین شود یامنفعت ملک مالک شود که آن را اذن مالکانه نیز می گویندکه دربرابر آن اذن شرعی وقانونی به کار می رود.34قانون مدنی درماده98 درمبحث حق ارتفاق چنین اختیاری رابرای مالک پیش بینی کرده است.مطابق با این ماده« کسی حق عبور درملک غیر ندارد ولی صاحب ملک اذن داده باشد که ازملک او عبور نماید هروقت بخواهد می تواند ازاذن خود رجوع کرده ومانع عبور او شود وهمچنین است سایر ارتفاقات». حق عبور که یکی ازمصادیق حق ارتفاق است بااذن مالک حقی داده نشده است بله فقط اجازه عبورداده شده است .اذن محض مالک که اثرش ایقاع جایز است؛یعنی یک طرفه است ورجوع ازآن درهرزمانی جایز است مگر ینکه مانع قانونی باشد،مالک حق رجوع راازخود سلب کرده باشد. ماده99قانون مدنی نیزبامثال دیگری اصل رابرعدم ارتفاق وممنوعیت ازتصرف درمال غیربدون اذن مالک می داند.این ماده اعلام می دارد«هیچ کس حق ندارد ناودان خودرا به طرف ملک دیگری بگذارد یاآب باران ازبام خود به بام همسایه یاملک همسایه جاری کند یابرف بریزد مگر به اذن او.» این ماده ازآثاراین اصل مهم است که مالکیت هرمالک محدود کننده مالکیت همسایه است .همچنین مواد130،124،121،120،108قانون مدنی براذن مالک دراستفاه ازملک دلالت دارد که این اذن باعث ایجاد حق ارتفاق نیست واستفاده کننده این حق باید درحدود اذن مالک استفاده کند ومرتکب تعدی وتفریط نشود والا مطایق مواد328و331 قانون مدنی مسئول جبران خسارت می شود اگرهم مالک نحوه وشیوه استفاده رامعین نکند ومحدوده ای برای اذن خود مقررنکند ،شخص استفاده کننده باید طبق عرف محل عمل کند، عرف وعادت تکلیف قضیه راروشن می کند.
به نظر می رسد هرچند مطابق قانون مدنی برای اذن دهنده به دلیل اینکه در طبیعت اذن قابلیت رجوع نهفته است حق رجوع وجود دارد،ولی این امر نباید موجب آن شود که اذن دهنده بتواند از این حق در جهت زیان رساندن به مأذون سوءاستفاده کند،زیرا طبق اصل 40 قانون اساسی:«هیچ کس نمی تواند اعمال خویش را وسیله اضراربه غیر یاتجاوز به منافع عمومی قرار دهد». براین اساس چنانچه مأذون متضرر بتواند سوء نیت مالک را در اجرای حق خویش مبنی بر رجوع از اذن به اثبات برساند ،جبران خسارات وارد بر وی درچهار چوب قواعد عام مسئولیت مدنی امکان پذیر خواهد بود .بلکه آنگونه که بعضی از اساتید35 نیز گفته اند حتی دادگاه میتواند مالک را به حفظ دیوار یا بنای خود محکوم نماید.

مبحث دوم- کلیات
ازجمله مباحثی که درمبحث دوم مورد بررسی قرار می گیرد می توان تفاوت حق انتفاع وارتفاق،اقسام حق انتفاع وارتفاق ،ویژگی های حق انتفاع وارتفاق و..اشاره نمود.
گفتار اول- تفاوت حق انتفاع و ارتفاق
برخی ازعلمای حقوق براین باورند،حق انتفاع حقی است که شخص می تواندازمالی که عین آن ملک دیگری است استفاده کند، وحق ارتفاق نیز حقی است برای شخص درملک دیگری چون این دوحق موضوعاً یکی هستندوآن عبارتست ازامکان انتفاع ازمال دیگری .اما آنچه که مسلم است این است که نبایدفریفته این شباهت صوری شد وازتفاوت عمده این دوحق غفلت نمود.تفاوت مزبور این است که حق

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان با موضوع فقه اسلامی، قانون مدنی، حقوق مالی، اموال غیر منقول Next Entries پایان نامه ارشد رایگان با موضوع قانون مدنی، مالکیت زمین، شخصیت حقوقی، ماهیت حقوقی