تکلیف نمی‌تواند باهم جمع شود با وجود این، گاه موقعیت شخص آمیزه‌ای از حق و تکلیف است؛ حق از آن جهت که می‌توان مطالبه کرد و تکلیف، از آن رو که قابل واگذاردن و اسقاط نیست؛ مانند حضانت که حق و تکلیف پدر و مادر است39.
ب – دیدگاه‌های ارائه شده درباره ماهیت حضانت
همان‌گونه که درخصوص معنای اصطلاحی حضانت، فقها و حقوق‌دانان تعاریفی ارائه داده‌اند درمورد ماهیت این نهاد حقوقی نیز نظرات و دیدگاه‌های مختلفی بیان شده است که در این گفتار به مطالعه آن‌ها می‌پردازیم.
1 – دیدگاه فقهی
فقهای امامیه در خصوص اینکه حضانت حق است یا تکلیف دارای سه نظر کاملاً متفاوت هستند :
– عده ای از فقهای امامیه اظهار نظر کرده‌اند که حضانت حق است و معتقدند که قابل نقل و انتقال و اسقاط بوده و در طلاق خلع، پدر و مادر طفل می‌توانند حضانت را به عنوان عوض قرار دهند به‌این صورت که مادر، حق حضانت را به پدر طفل واگذار کند و یا پدر حق حضانتش را که بعد از اتمام دوره حضانت مادر برای او ثابت می‌شود به‌نفع مادر ساقط کند و بعد از آن، هیچ یک نمی‌تواند از توافق صورت گرفته عدول نماید مگر با تراضی دو طرف. و همچنین پدر و مادر می‌توانند نسبت به اسقاط حق حضانت خود با یکدیگر مصالحه کنند و این مصالحه بر هردو طرف لازم الوفا است40. و چنین استدلال می‌نمایند که در توافق والدین در این خصوص هیچ حلالی، حرام و هیچ حرامی، حلال نشده است. بنابراین، این موضوع به هیچ عنوان خلاف شرع مقدس اسلام نمی‌باشد41.
– گروه دوم از فقهای امامیه معتقدند که حضانت هم حق و هم تکلیف است. اما اینکه حضانت حق والدین است، بدین معنا است که کسی حق مزاحمت آنان را نداشته و نمی تواند آن‌ها را از نگهداری فرزندشان منع نماید و یا فرزند را از آنان گرفته و جدا نماید. و اینکه گفته می‌شود حضانت یک تکلیف است که به‌عهده والدین گذاشته شده است، بدین معنا است که حق حضانت مانند حق ولایت، مطلقاً قابل اسقاط نیست چه با عوض و چه بی عوض و پدر و مادر نمی توانند از حضانت امتناع ورزند42. از نظر برخی نیز حضانت حق است البته نه برای والدین، بلکه برای صغیر43 که در واقع همان تکلیف برای والدین می‌باشد44.
– گروه سوم از فقهای امامیه اعتقاد به تفکیک بین پدر و مادر دارند. بدین معنا که اگر مادر از نگهداری طفل امتناع کند، حضانت به پدر واگذار می‌شود45 و اگر هردو از انجام این امر خودداری نمودند پدر به آن مجبور می‌گردد46؛ بنابراین، حضانت نسبت به مادر حق47 و در خصوص پدر تکلیف است48. برخی از فقها نیز گفته‌اند حق حضانتی که برای مادر است، قابل اسقاط می‌باشد اما حق حضانتی که برای پدر و جدپدری است، قابل اسقاط نیست49. اما مرحوم محقق طباطبایی معتقدند : حق این است که بگوییم مقتضای ادله این است که بین پدر و مادر از لحاظ اسقاط و یا عدم آن فرقی وجود ندارد و حق حضانت مطلقاً قابل اسقاط نیست زیرا تقیید محتاج دلیل است همان‌گونه که در تفاوت قائل شدن بین پدر و مادر، به اینکه حضانت نسبت به مادر قابل اسقاط و نسبت به پدر غیر قابل اسقاط باشد، متوقف بر دلیلی است که بر آن دلالت نماید و چون دلیلی وجود ندارد، هم درمورد مادر و هم در خصوص پدر ناگزیر باید به عدم سقوط ملتزم شویم. و به‌عبارت دیگر، مقتضی اطلاق ادله، بقای حضانت بعد از اسقاط آن است در نتیجه اسقاط حضانت فایده‌ای دربر ندارد50.
2 – دیدگاه قانونی
حضانت یا نگاهداری اطفال حق و تکلیفی است که پدر و مادر نسبت به طفل خود دارند51. ماده 1168 قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است ». همچنین قانون‌گذار در ماده 1172 قانون مدنی بیان می‌کند :« هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل برعهده آن‌ها است از نگهداری او امتناع کنند. در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به‌عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند ». باتوجه به این دو ماده می‌توان گفت چهره تکلیفی قانون نمایان‌تر و قوی‌تر است. نگاهداری و تربیت فرزند درحقیقت، تکلیف والدین است ولی والدین برای انجام این تکلیف خود نیاز به اختیاراتی دارند52؛ بنابراین حقی که قانون‌گذار به پدر و مادر داده به معنای آن نیست که پدر و مادر می‌توانند با اسقاط این حق، کودک را به حال خود رها سازند53 یا حضانت را به دیگران واگذار کنند بلکه اگر از حق صحبت می‌شود، هدف و منظور توانایی است که قانون برای اجرای تکالیف خویش به ابوین، در برابر دیگران اعطا کرده است. لذا حق بیشتر در ارتباط با اشخاص ثالث مطرح است و در ارتباط با فرزند آنچه مطرح است، تکلیف پدر و مادر است54. با توجه به ماده 1178 قانون مدنی که ابوین را مکلف نموده است که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن را مهمل بگذارند به‌نظر می‌رسد قانون مدنی از نظر دوم فقهای امامیه پیروی کرده است55.
مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه :« به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف، قابل اسقاط یا مصالحه نیست، زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است جنبه امری برای مکلف دارد و اراده فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد. ماده 1172 قانون مدنی مقرر می‌دارد که هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی‌که حضانت طفل بر عهده آن‌ها است از نگهداری او امتناع نمایند. و ماده 1175 تصریح دارد به اینکه طفل را نمی‌توان از ابوین یا از پدر و مادری که حضانت با او است گرفت مگر درصورت وجود علت قانونی، بنابراین اسقاط تکلیف جایز نیست »56.
در رأی شماره 4236 شعبه 33 دیوان‌عالی کشور به تاریخ 20/1/73 نیز آمده است: « با توجه به‌این که حضانت طبق قانون‌مدنی هم حق است و هم تکلیف، می‌توان حق را اسقاط کرد، لکن تکلیف قابل اسقاط نیست »57.
3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده
قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین می‌داند. در قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 و مصوب 1391 به‌صراحت اعلام نشده که حضانت حق است یا تکلیف. اما از مواد قانون مصوب سال 1353 چنین برمی‌آید که تکلیف بودن حضانت را تأیید نموده و از قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 نیز استنباط می‌شود که حضانت را هم حق و هم تکلیف می‌داند.
ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 جنبه تکلیف بودن حضانت را مورد تأیید قرار داده است، زیرا به‌موجب این ماده دادگاه اختیار دارد که حضانت را برعهده هر یک از پدر و مادر که شایسته می‌داند قرار دهد. مطابق ماده 13 نیز دادگاه درصورتی که تشخیص دهد تغییر در وضع حضانت طفل لازم و ضروری است، حضانت را به هر کسی که مقتضی بداند محول می‌کند. همچنین در ماده 14 برای مسؤول حضانت ضمانت اجرای کیفری و حقوقی مشخص کرده و آن را تکلیفی بر دوش او دانسته است.
با توجه به مواد 40 و 41 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 می‌توان گفت که در این قانون نیز حضانت تکلیفی است برعهده مسؤول حضانت که شامل الزام به انجام تکالیف مربوط به حضانت و رعایت حق ملاقات طفل با افراد ذی‌حق می‌شود. همچنین حق است بدین معنا که دیگران نمی‌توانند مانع اعمال حق حضانت از سوی دارنده آن شوند. در ماده 40 برای مسؤول حضانت که از اجرای تکالیف خود امتناع نموده و همچنین برای اشخاصی که مانع اجرای حق حضانت شده و یا از استرداد طفل امتناع می‌ورزند بازداشت تا زمان اجرای حکم پیش‌بینی شده است. ماده 41 نیز حضانت را تکلیف دانسته و برای مسؤول حضانت ضمانت اجرای حقوقی واگذاری حضانت به دیگری یا تعیین ناظر را مقرّر نموده است. همچنین جنبه تکلیفی حضانت در ماده 54 این قانون با ضمانت اجری کیفری همراه شده است.
فصل دوم : عناصر حضانت و شرایط آن از منظر صاحب حق
این فصل شامل دو مبحث می‌باشد که در مبحث اول عناصر حضانت و در مبحث دوم شروطی که دارنده حق حضانت باید واجد آن باشد از دیدگاه فقها، حقوق‌دانان و قانون حمایت از خانواده بررسی می‌گردد.
گفتار اول : عناصر حضانت
قانون مدنی در باب دوم از کتاب هشتم که از حضانت بحث کرده آن را شامل نگاهداری و تربیت اطفال می‌داند. این دو عنصر به دشواری در عمل جدای از هم تصور می شود. زیرا شیوه نگاهداری کودک در پرورش استعدادهای او مؤثر است و زمینه آموزش به او را نیز فراهم می سازد58. در ابتدا نگاهداری و تربیت، بررسی شده و سپس از این بحث می‌شود که آیا رضاع ( شیر دادن ) نیز جزء حضانت محسوب می‌گردد یا خیر.
الف – نگهداری
1 – دیدگاه فقهی
حضانت، نگهداری و حمایت از طفل و تأمین نیاز های جسمی و روانی او است. فقها بر این باورند که فرزندان درواقع امانتی از جانب خداوند نزد پدران و مادرانشان هستند و شایسته است به درستی و با دقت تمام از آن‌ها مراقبت کرده و در محافظت و مراقبت از جسم آن‌ها کوشا باشند59.
2 – دیدگاه قانونی
مطابق ماده 1168 قانون مدنی، پدر و مادر موظف هستند از فرزند خود نگاهداری نمایند. از نقطه نظر حقوق‌دانان، نگاهداری به‌معنای عام کلمه شامل همة کارهایی است که برای سرپرستی و مواظبت از کودک لازم است60. نگاهداری باید به حدی باشد که لااقل صحّت جسمانی طفل تأمین گردد. بنابراین کلیه اقدامات لازم از قبیل محافظت از طفل در مقابل گرما و سرما، رعایت بهداشت جسمانی او و اجرای برنامه غذایی و آشامیدنی، تأمین لباس طفل61و امثال آن، آنچه سن طفل اقتضای آن را دارد، و چنانچه طفل بیمار گردد بردن نزد پزشک متخصص و دادن دوا و پرستاری لازم از وظایف مربوط به نگاهداری طفل است. در هر سنی صغیر یک نوع نگهداری می خواهد که متناسب با طبیعت او می‌باشد62.
3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده
به‌موجب ماده 12 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353، دادگاه درصورت صدور گواهی عدم سازش ترتیب نگاهداری اطفال را معین می‌کند. ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 نیز به دادگاه این اختیار را داده تا درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال تصمیم بگیرد. این دو قانون درکنار واژه حضانت از نگهداری نام برده‌اند و چنین برداشت می‌شود که در حضانت مسئله‌ای که در ابتدا مورد توجه قانون‌گذار واقع شده بحث حفاظت و نگهداری مادی از طفل است. بنابراین اولین تکلیفی که حضانت برعهده والدین می‌گذارد، مواظبت از کودک و حفاظت از او دربرابر خطرات مادی و حوادث و سوانحی است که جسم او را به‌خطر می‌اندازد. همچنین پدر و مادر وظیفه دارند سلامت طفل را تأمین کرده و هر اقدامی که درجهت رشد و نمو فیزیکی او لازم به‌عمل آورند.
ب – تربیت
1 – دیدگاه فقهی
اسلام به دوران طفولیت توجه بسیاری نموده و شارع مقدس تأمین سعادت طفل را در سایه تمدن و تربیت اسلامی عملی می‌داند. فقها از حضانت سخن گفته‌اند و ظاهر، آن است که مقصود فقها از کلمه حضانت معنای عامی است که شامل تربیت نیز می‌شود هرچند که به‌صورت مستقل از مسائل مربوط به آن بحث نکرده‌اند. مرحله کودکی مرحله تعلیم و تربیت است و آنچه که والدین یا معلم و دیگران به کودک می‌آموزند در قلب او نفوذ می‌کند63. گفته شده حضانت، شرعاً تربیت کسی است که نمی‌تواند مستقلاً امور مربوط به خود را در آن چه به مصلحت او است اداره کند64. تربیت، حقِ فرزندان است65. والدین باید به فرزندانشان احکام اسلام را بیاموزند همچنین واجبات دینی را که هنگام بلوغ، مکلف به انجام آن‌ها می‌شوند مانند طهارت و نماز و روزه و همچنین دوری از محرمات و رذائلی که شارع مقدس به انجام آن‌ها حتی از جانب غیرمکلفین، راضی نیست مانند دزدی و زنا آموزش دهند و به تربیت آن‌ها به شیوه نیکو و با مهربانی بپردازند و آنان را به سعادت دنیوی و اخروی سوق دهند و فرزندانشان از هرآن‌چه که باعث انحراف و گمراهی آنان می‌شود حفظ کنند و به‌عبارت دیگر به تربیت طفل بپردازند و اموری را که برای مصلحت طفل، ضرورری است به او آموزش دهند. پدر و مادر می‌توانند با تربیت
