پایان نامه ارشد رایگان با موضوع فسخ نکاح، امام خمینی، حدود الله، پیامبر (ص)

باهم تفاوت دارند. اول آنکه در طلاق مبارات کراهت دوطرفه است درحالی‌که در خلع کراهت تنها از جانب زوجه است (حر عاملی 1409.500) دوم اینکه در مبارات همان‌طور که قبلاً گفته شد فدیه نباید بیشتر از مهر باشد درحالی‌که در خلع چنین نیست و اندازه و مقدار مشخص برای آن ذکر نشده است ولی باید آن‌قدر باشد که مرد به طلاق دادن زن راضی شود (انصاری. 18.1420) فدیه در مبارات باید به‌اندازه مهر یا کمتراز آن باشد و زیادتر بر مرد حرام است برخلاف خلع که اشکال ندارد‌ .سوم اینکه: اجرای صیغه‌ی مبارات باید منتهی به صیغه‌ی طلاق گردد درحالی‌که در خلع اختلاف‌نظر بسیار است (نجفی 9.1397) خلع به لفظ خلعتک صحیح می‌باشد هرچند طلاق به دنبالش ذکر نشود اما در مبارات به لفظ بارئتک صحیح است و باید به دنبال آن صیغه‌ی طلاق ذکر شود و مرد بگوید انت طالق یا هی طالق و بدون این زن از مرد جدا نخواهد شد. (‌امامی. 1376 377) بنابراین طبق مواردی که در قبل آمد می‌توان این تفاوت را در سه قسمت خلاصه کرد‌ الف) خلع درجایی است که تنها زن از مرد تنفر و انزجار داشته باشد اما مبارات مبتنی بر کراهت طرفین است ب) همانا خلع به لفظ خلعتک صحیح است هرچند به دنبال آن لفظ طلاق ذکر نشود البته در مساله اختلاف است اما مبارات به لفظ بارئتک صحیح است به شرطی که به دنبال آن صیغه‌ی طلاق ذکر شود و بدون این زن از مرد جدا نمی‌شود. پ) در مبارات حکم آن ست که مرد در قبال طلاق نمی‌تواند بیشتر از مهری که به همسرش داده است از وی بستاند برخلاف خلع که مرد می‌تواند بیشتر از مهر که به زن داده بگیرد‌ به‌عبارت‌دیگر در مبارات واجب است فدیه و بذل به‌اندازه‌ی مهر یا کمتر باشد‌. در اینکه آیا خلع و مبارات نوعی طلاق یا فسخ می‌باشد اختلاف‌نظر وجود دارد .البته مبنای این اختلاف خود ناشی از اختلاف دیگری است که عدم لزوم طلاق به دنبال خلع و مبارات می‌باشد. در خصوص اجرا و تحقق خلع اتفاق‌نظر وجود ندارد. گروهی بر این عقیده‌اند که خلع نیازی به صیغه‌ی مخصوص ندارد و کیفیت اجرای آن به هر نحو که دال بر انشای خلع باشد صحیح است .(جزیری همان 486) عده‌ی مختلعه همان عده‌ی مطلقه است و خلع او به‌منزله‌ی طلاق است بدون آنکه طلاق نامیده شود .خلع یک عمل حقوقی است که پس از تحقق نیازی به اجرای صیغه‌ی طلاق ندارد در خلع بایستی صیغه‌ی خلع را هم گوش دهند زیرا بذل جزئی از اجزاء صیغه‌ی طلاق است .(لنگرودی‌ 1386، 232) باوجوداین‌ عده‌ای از فقها خلع را فسخ نکاح می گویند. یعنی زوج با گرفتن مال از زوجه نکاح را فسخ می‌نماید مانند آنچه در احکام معاوضات وجود دارد اما بنا به دلایلی هم از مجموع روایاتی که آثار طلاق بائن را بر خلع مترتب است تفاوت فسخ و طلاق بسیار است.
1- اختیارات مرد در طلاق بیشتر از زن است درحالی‌که در فسخ چنین نیست. در حقوق ما اصولاً طلاق به‌وسیله مرد واقع می‌شود یا به نمایندگی او، درحالی‌که در فسخ نکاح برحسب مورد ممکن است از جانب شوهر یا زن باشد.
2- در زمان طلاق زن باید دارای شرایط خاص جسمانی و فیزیکی باشد مثل قرار داشتن در طهر غیرمواقعه. (مواد 1135 و 1141 ق.م)
3- فسخ نکاح برخلاف طلاق تشریفات خاص و ویژه (مثل الزام مراجعه به دادگاه و دریافت گواهی عدم سازش) نیست (شریف. 158.1376)
4- موجبات طلاق و فسخ باهم تفاوت دارند. مثلاً عیوب زن و مرد باعث فسخ می‌شوند درحالی‌که اراده مرد، عصر و حرج زن یا ترک انفاق از موجبات طلاق است .اما عده‌ای دیگر با قبول طلاق بودن خلع آن را از عقود معاوضی به شمار می آورند و بطلان فدیه یا متعلق به غیر بودن آن را موجب بطلان خلع دانسته‌اند (شهید ثانی 1415. 96)
5- در فسخ نکاح اگر دخول واقع‌شده باشد زن حق مهریه ندارد مگر اینکه موجب فسخ ناتوانی جنسی مرد باشد) درحالی‌که طلاق حتی اگر قبل از زناشویی واقع شود، زن مستحق نصف مهر خواهد بود.
6- در صورت طلاق رجعی، در هنگام عده مرد حق رجوع دارد. درحالی‌که در فسخ چنین حقی برای مرد متصور نیست.
7- درصورتی‌که طلاق سه مرتبه متوالی واقع شود، موجب حرمت می‌شود (م1057) اما فسخ به هر تعداد ایجاد حرمت نمی‌کند.
8- چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم ،طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند،ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج ویا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می شود. این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است. (م 49قانون حمایت خانواده جدید)
گفتار سوم: مبانی خلع و مبارات
بامطالعه‌ی آیات قرآن می‌فهمیم که آیه‌ای وجود ندارد که در مقام تبیین حق طلاق باشد بلکه حکمی تأسیسی را امضاء نموده است قرآن مجید در آیات مربوط جایی تصریح ننموده که اختیار طلاق در دست مرد است و یا ایلاء و ظهار، حق و درست و از حقوق مرد می‌باشد. بلکه با در نظر گرفتن رویه جاری و معمول و بدون رد و ابطال آن، اغلب در پی مطرح‌شدن موضوع خاصی و تظلم زنان، درواقع حکمی اصلاحی بر رویه جاری و معمول و در جهت تحدید اختیارات مطلق مرد و حمایت از رعایت حق زن وارد کرده است. در مورد طلاق نمی‌گوید مردان هرگاه بخواهند می‌توانند زن خود را طلاق دهند ولی خطاب به پیامبر اکرم (ص) و مسلمین می‌گوید وقتی می‌خواهید طلاق بدهید باید مساله عده و زمان وقوع طلاق را در نظر بگیرید و در ایام عده زن را از محل سکونتش بیرون نکنید و مدت عده را هم مشخص می‌کند‌ و همچنین حدیث (الطلاق بید من اخذ به الساق) از حیث سند ضعیف می‌باشد و نمی‌توان از حق طلاق مرد به‌صورت مطلق استفاده کرد و بنیان خانواده را کلاً به دست مرد سپرد .قرآن در مورد طلاق و به‌ویژه در ارتباط با امضاء و یا بهتر است‌ بگوییم با عدم رد و ابطال نظم موجود در جامعه آن روز مقداری اصلاحات در نظم و ترتیب موجود به عمل‌آورده و حتی‌الامکان ارشاداتی هم نموده است و بسیاری از این تغییرات نیز مسبوق به سؤالی و یا متناسب با حادثه موردی است که اتفاق افتاده و راه‌حلی متناسب خود را در همان زمان و مکان می‌طلبیده است و چه‌بسا در زمان‌های دیگر، یا در جوامع دیگر آن نوع واقعه علی‌الاصول وجود نداشته باشد‌ اما بازهم بااین‌وجود آیاتی برای این حکم تأسیسی در قرآن آمده که ذیلاً به آن اشاره می‌شود.
بند اول:مبانی فقهی خلع و مبارات
مبنای فقهی این نوع طلاق از آیه‌ی شریفه‌ی زیر و بعضی روایات‌ و احادیث از ائمه می‌باشد که آیه می‌فرماید (فان خفتم الا یقیما حدود الله فلا جناح علیهما فیما افتدت به تلک حدود الله فلا تعتدوها‌) اگر بترسید که حدود الهی را رعایت نکنید گناهی بر آن‌ها نیست که زن فدیه را بپردازد تا شوهر او را طلاق دهد آن‌ها حدود الهی است از آن‌ها تجاوز نکنید. در تفسیر آیه‌ی شریفه در اخبار و روایات اهل‌بیت چنین واردشده است که این فدیه دادن و جدا شدن زن درصورتی‌که زن به شوهر خود بگوید به سوگند تو ترتیب اثر نمی‌دهم و حدود و مقررات الهی را در مورد تو اجرا نمی‌کنم حاضر نیستم برای تو غسل جنابت کنم و پا در بستر تو نمی‌گذارم و کسانی را که موردتنفر تو هستند به خانه میاورم (اصل الشیعه پایگاه فرق و ادیان) به‌هرحال گفته‌شده مبنای اصلی تجویز طلاق خلع و یا به تعبیر دیگری تجویز گرفتن مالی از زن و طلاق دادن او بخشی از آیه‌229 سوره بقره است که پس از نهی گرفتن مالی از زن در هنگام طلاق دادن او می‌فرماید، اگر بیم دارید حدود خدا را رعایت نکنند، اشکالی ندارد که زنی مالی را به شوهر بدهد و مرد فدیه را بگیرد. بر اساس این آیه اگر زن تمایل به ادامه زندگی زناشویی نداشته باشد، و دو همسر از این بترسند که با ادامه زندگی زناشویی‌ حدود الهی را بر پا ندارند، زن می‌تواند درازای پرداخت فدیه طلاق بگیرد. در حقیقت در اینجا سرچشمه جدایی، زن است، و او باید غرامت این کار را بپردازد و به مردی که مایل است با او زندگی کند اجازه دهد با همان مهر، همسر دیگری انتخاب کند (مکارم شیرازی169.1374)
این آیه هرچند صراحتی بر طلاق خلع ندارد ولی قرینه‌ای بر این امر گرفته شده که می‌شود مرد با گرفتن فدیه و مالی از زن او را طلاق دهد، و به هر صورت مهم‌ترین مستند حدیثی که برای طلاق خلع ذکرشده، روایت و شاید بتوان گفت عمل قضائی پیامبر اکرم (ص) است که به عنوان شان نزول این آیه نقل‌شده است، عموم مفسرین و محدثین نقل کرده‌اند که زنی به نام جمیله دختر عبدالله بن ابی زن مردی بود به نام ثابت‌بن قیس که گویا بدقیافه بود و زن از او خوشش نمی‌آمد و می‌خواست طلاق بگیرد، نزد پیامبر اکرم (ص) آمد و گفت من شوهرم را زشت می‌دارم و طاقت زندگی با او را ندارم، و چون ثابت‌بن قیس، باغی را صداق او کرده بود پیامبر به او گفت حاضری باغش را به او بازگردانی گفت بلی، پس پیامبر (ص) دستور داد که باغ را برگرداند و به مرد هم دستور داد او را طلاق دهد. تعبیر مجمع‌البیان این است که پیامبر فرمود: ثابت! آنچه را به او دادی بگیر و او را رها کن ثابت‌بن قیس چنین کرد و این اولین خلعی بود که در اسلام واقع شد (طبرسی1415، 577) واقع ساختن طلاق خلع را از سوی مرد واجب دانسته و گفته است اگر زن به شوهر گفت که از تو اطاعت نمی‌کنم، حدی را رعایت نمی‌کنم، غسل جنابت نمی‌کنم و اگر طلاقم ندهی به تو خیانت می‌کنم، در این صورت بر مرد واجب است که او را طلاق خلع دهد (طوسی، بی تا. 529) بنابراین طلاق خلع ازنظر مذهب امامیه صحیح بوده اما در مذاهب چهارگانه اهل سنت نیز در این باره بر این باور هستند که طلاق خلع صحیح و تمام احکام بر آن مترتب می‌باشد ولی آن را مکروه می‌دانند (پورجوادی‌ 1380 307)
خلع بر وزن صلح از واژه‌ی (خلع) به معنای جدا کردن و کندن آمده و چون در قرآن هر یک از زن و مرد مادامی‌که رابطه‌ی زوجیت بین آن‌ها برقرار است لباس دیگری قلمداد شده‌اند جدایی آن‌ها از یکدیگر به‌منزله به در آوردن لباس و کندن آن است‌ خلع به ضم اول به سکون ثانی جدا شدن زوجه است از زوج درازای مالی که فدیه نامند. (جعفری لنکرودی 1387. 265) البته در قرآن از این جدایی با شرایط خاصی به افتداء تعبیر شده است لکن مفاد آیه که مستند جواز این نوع جدایی است در روایات و به‌تبع آن در کلام فقیهان خلع نامیده شده است (الخلع هو الطلاق بفدیة من الزوجة الکارهة) خلع طلاقی است به فدیه دادن زنی که از شوهرش کراهت دارد (امام خمینی .349.1369) و به‌طور مسلم برای تحقق خلع زوجه باید عوض را پرداخت کند و به دلیل آیه قرآن و روایات باید تنفر و کراهت هم وجود داشته باشد (محدث نوری 1408ص379) در صورت اظهار کراهت از سوی زن و درخواست طلاق و حاضر شدن برای بخشیدن مهریه‌اش، برای مرد تکلیف ایجاد نمی‌کند که زن را طلاق دهد بلکه می‌تواند پیشنهاد زن را بپذیرد فدیه او را قبول کند و در عوض طلاق دهد و می‌تواند نپذیرد و طلاق ندهد، هرچند گفته‌اند در صورت اظهار کراهت‌ شدید از سوی زن و این‌که ممکن است مرتکب گناه شود، مستحب مؤکد است که پیشنهاد زن را بپذیرد و طلاق دهد. (شهید ثانی، 1413، 411‌‌) اما در فقه اهل سنت خلع تعریف‌شده ولی وجود کراهت از ناحیه‌ی زوجه در تعریف آنان به چشم نمی‌خورد در فقه شافعی خلع در اصطلاح شرعی عبارت است از لفظی که دال بر جدایی زوجین در مقابل عوض باشد و هر لفظی که به‌طور صریح یا کنایه بر این معنا دلالت کند کفایت می‌کند .(جزیری1419 ،486) طلاقی که درآن کراهت از ناحیه‌ی زوجه وجود نداشته باشد و درعین‌حال مالی توسط زوجه به زوج جهت برانگیختن او به طلاق داده شود درست دانسته ولی آن را طلاق خلع نمی‌توان نامید بلکه طلاق به‌عوض می‌باشد. به‌هرحال اکثریت مشهور در امامیه طلاق به‌عوض را نپذیرفته‌اند و اکثریت قریب به‌اتفاق فقها معتقدند چنانچه طلاقی فاقد عنصر کراهت باشد به‌صورت خلع واقع نخواهد شد (امام خمینی همان 352).
بند دوم: ماهیت حقوقی خلع و مبارات
در این نوع از جدایی به شکلی است که از طرفی تمام ارکان و شرایط اساسی عقد، مانند تراضی طرفین و یا ایجاب و قبول آن‌ها، در آن لازم است و از سوی دیگر کیفیت اجرا و آثار آن شباهت به ایقاع دارد و یا