پایان نامه ارشد رایگان با موضوع دادرسی مدنی، آیین دادرسی مدنی، آیین دادرسی، قانون جدید آیین دادرسی

دانلود پایان نامه ارشد

مطروحه مطلع بوده است، همچنین است در مورد دادخواست تقابل، البته مشروط به اینکه همانگونه که در مباحث بعد بیان خواهد شد، استحضار خوانده از مفاد دادخواست، سبب حضوری تلقی شدن حکم دادگاه دانسته شود. 45

مبحث سوم: نتیجه عدم حضور خوانده با وصف ابلاغ واقعی
مطابق قسمت اخیر مادۀ 303 ق.آ.د.م. شرط دیگرتحقق حکم غیابی، این است که اخطاریه به خوانده، ابلاغ واقعی نشده باشد. این شرط در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، به قانون اضافه گردیده و لذا می توان گفت که چنانچه خوانده در هیچ یک از جلسات دادرسی حاضر نشده و دفاع کتبی هم نکرده باشد، در صورتیکه اخطاریه بصورت واقعی به وی ابلاغ شده باشد، حکم دادگاه، حضوری تلقی می شود. «اخطار در لغت به معنی یادآوری کردن و خاطر نشان نمودن است در اصطلاحات اداری (اعم از قضایی و غیره) یادآوری کردن رسمی یک یا چند مطلب در حدود مقررات جاری است.»46
حال این سوال مطرح است که؛ آیا اخطاریه در مادۀ 303 ق.آ.د.م. فقط اخطاریه ای را شامل می شود که برای دعوت به جلسه دادرسی است و یا هر نوع اخطاری را در بر می گیرد؟ و در مورد اخطاریه مر بوط به جلسه اول دادرسی، آیا صرف اخطاریه دعوت، برای جلسه دادرسی کفایت می کند و یا اینکه دادخواست و ضمایم آن هم باید پیوست اخطاریه باشد؟
در این جا به نظر می رسد با توجه به اینکه قانونگذار، کلمه اخطاریه را بصورت مطلق بیان نموده است و قید «مربوط به جلسه دادرسی» را به اخطاریه اضافه نکرده است؛ لذا حتی اگر اخطاریه مربوط به دعوت برای جلسه دادرسی نباشد، اما ابلاغ واقعی شده باشد، حکم صادره حضوری خواهد بود47؛ به عنوان مثال در فرضی که لایحه مربوط به ایرادات شکلی را دفاع کتبی به حساب نیاوریم، چنانچه خوانده طی لایحه به تقویم خواسته اعتراض نماید و دادگاه جهت تعیین بهای خواسته کارشناس تعیین و اخطاریه مربوط به تأدیه دستمزد کارشناس، بصورت واقعی به خوانده ابلاغ شود، حکمی که در ادامه دادرسی و بدون دفاع کتبی و بدون حضور خوانده، صادر شود حضوری خواهد بود. 48
در تبیین پاسخ قسمت دوم پرسش نیز، یک نظر این است که منظور از اخطاریه، در مادۀ 303 ق.آ.د.م. اخطاریه ای است که دادخواست نیز ضمیمه آن باشد؛ زیرا بدون ضمیمه بودن دادخواست و ضمایم، نمی توان خوانده را مستحضر از دادرسی دانست. نظر دیگر در این خصوص آن است که نیازی به ضمیمه بودن  دادخواست نیست، در این صورت این ایراد قابل طرح است که در این مورد چه فرقی بین ابلاغ واقعی با ابلاغ قانونی است، زیرا حتی با فرض ابلاغ واقعی اخطاریه ای که دادخواست ضمیمه آن نیست، نمی توان ابلاغ را دلیل بر استحضار خوانده از مفاد دعوی دانست، مگر اینکه گفته شود که صرف ابلاغ واقعی اخطاریه برای قانونگذار موضوعیت داشته است نه استحضار خوانده از دعوی، لذا همینکه اخطاریه بصورت واقعی ابلاغ شود کافی برای زوال وصف غیابی حکم خواهد بود. یکی از حقوقدانان در این خصوص بیان می دارند: «شاید در بادی امر، با توجه به اطلاق اصطلاح «اخطاریه» در مادۀ 303 ق.آ.د.م. به نظر رسد که چنانچه هر اخطاریه ای (برای مثال، اخطاریه وصول نظریه کار شناس به دفتر دادگاه) به خوانده ابلاغ واقعی شده باشد، حکم، در هر حال، علیه او حضوری تلقی می شود. اما باید پذیرفت که لحن ماده مزبور و محل و نوع و بکارگیری اصطلاح اخطاریه، به نحوی است که آن را «معرفه» نموده و منحصراً منصرف به اخطاریه ضمیمه دادخواست می نماید.» 49
گفته شد حکم دادگاه در صورتی که اخطاریه به خوانده، ابلاغ واقعی شده باشد، در هر حال حضوری است، حتی اگر در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و دفاع کتبی هم ننموده باشد، این شرط از ابداعات جدید قانونگذار است و موجب شده است که غالب حقوقدانان با استفاده از این شرط، استحضار واقعی خوانده از دادرسی را موجب حضوری تلقی شدن رأی بدانند، بدین صورت که گفته شده است «ابلاغ واقعی موضوعیت ندارد بلکه طریقی است که اطلاع خوانده را اثبات می نماید. در نتیجه هر طریق دیگری که اطلاع واقعی خوانده از دادخواست را اثبات نماید باید، در این خصوص، معتبر محسوب شود.»50؛ بنابراین هر زمان که احراز شود خوانده از دادرسی استحضار دارد، حکم دادگاه را باید حضوری دانست، حتی در مواردی که خوانده، بدون دفاع در ماهیت دعوا مبادرت به ارسال لایحه تجدید جلسه یا اقداماتی از این قبیل نموده است.
حال بنابرآنچه گفته شد؛در رابطه با حضور خوانده در جلسه دادرسی، آنچنان حضوری مؤثر تلقی می شود که خوانده امکان و فرصت دفاع داشته باشد، ولو اینکه دفاعی ننماید این پرسش مطرح است که، در جاییکه خوانده در جلسه رسیدگی حاضر می شود، ولی بنا به دلایلی فرصت دفاع به او داده نمی شود، مگر این حضور دلیل استحضار واقعی خوانده از دادرسی نیست، پس چگونه می توان، بدلیل فراهم نبودن امکان دفاع رأی را غیابی تلقی نمود؟
به نظر می رسد برای رفع این تعارض باید گفت، هر چند ملاک، استحضار واقعی خوانده از دادرسی است، ولی این استحضار زمانی مؤثر است که شخص به اختیار خود و با علم و اطلاع از دعوا، مبادرت به دفاع از خود ننماید؛ در این صورت می توان گفت خوانده بطور ضمنی، حق دفاع را از خود سلب نموده است. اما جاییکه خوانده از دعوا استحضار داشته و قصد دفاع از خود را هم داشته است، ولی بدلیلی که منصوب به وی نیست، اقدام به دفاع از خود ننموده، در این مورد، حق دفاع برای وی کماکان باقی است و صرف این اطلاع، بدون فراهم بودن امکان دفاع، موجب زوال وصف غیابی نمی باشد. 51
در بحث ابلاغ به اشخاص حقوقي وقتی كه ابلاغ به دستگاه هاي دولتي كه مطابق ماده 75 صورت گرفته باشد، هميشه واقعي است. بنابراين با فقد يكي از شرايط غيابي بودن حكم و عدم امكان رسيدگي به پرونده بدون ابلاغ واقعي، احكام صادره عليه اشخاص حقوقي عمومي (موضوع ماده 75 ق . آ . د . م .) هميشه حضوري است، ولو اينكه از طرف شخص حقوقي لايحه اي به دادگاه فرستاده نشده باشد و نماينده آن هم در هيچ يك از جلسات رسيدگي دادگاه حضور پيدا  نكرده باشد. اما در مورد اشخاص حقوقي خصوصي (موضوع ماده 76 ق . آ . د . م .)، چون ابلاغ قانوني هم ممكن است؛ لذا غيابي بودن حكم به وجود شرايط سه گانه اي كه گفته شد بستگي دارد .
حال اگر حضور خوانده در جلسات مذکور را دلیل استحضار وی از مفاد دادخواست بدانیم و از این حیث رأی را حضوری تلقی کنیم.52 از ملاک تبصرۀ مادۀ 182 ق.آ.د.م. نیز میتوان برای تأیید این نظر استفاده نمود.53
دومین شرط برای غیابی تلقی شدن حکم، این است که خوانده یا وکیل یا  قائم مقام و یا نماینده قانونی وی دفاع کتبی ننموده باشد. مطابق یک نظر: « ارسال لایحه تحت هر عنوان از جانب خوانده یا وکیلش وصف غیابی بودن را سلب می کند؛ مثلاً اگر خوانده به دادگاه اعلام نمود که جلسه دادرسی را تجدید نماید و نمی تواند در جلسه رسیدگی شرکت کند کافی است که اطلاع او را از وجود چنین دعوایی حکایت کند و حکم حضوری تلقی شود.»54 در مورد قسمت  اخیر این نظرکه ارسال لایحه را سبب استحضار خوانده از وجود دعوا دانسته و اینکه آیا این مطلب صحیح است و می توان به این دلیل حکم را حضوری دانست در ادامه بحث خواهد شد. اما همانطور که ملاحظه می شود صدر این نظر که ارسال لایحه تحت هر عنوان را سبب زوال وصف غیابی دانسته کاملاً مخالف با نص مادۀ 303 ق.آ.د.م. می باشد چرا که در آن ماده به صراحت از عبارت «بطور کتبی نیز دفاع ننموده باشد» استفاده شده یعنی تنها لایحه ای، وصف غیابی را زایل می کند که در دفاع از دعوای خواهان به دادگاه ارایه شود. لازم به ذکر است که در مادۀ 164 ق.آ.د.م.س. از عبارت «جواب کتبی» بجای عبارت «بطور کتبی نیز دفاع ننموده باشد» استفاده شده است.
نکته:
مطلبی که ذکر آن در مورد ماده 303 ق.آ.دم. ضروری به نظر می رسد این است که؛ قسمت اخیر این ماده از لحاظ نگارشی دارای ایراد می باشد، زیرا بین شرط اول حکم غیابی(عدم حضور خوانده یا وکیل یا نماینده او) و شرط دوم (عدم دفاع کتبی) از حرف «و» استفاده کرده و با حرف «و» این دو شرط را جدا کرده است، اما در قسمت اخير مادۀ مذكور حرف «و» را به همراه «يا» ذكر نموده است. حال با توجه به كاربرد متفاوت اين دو حر ف اين شبهه ايجاد شده است كه در عبارت «و يا اخطاريه ابلاغ  واقعي نشده باشد» قانونگذار اين شرط را به عنوان مكمل دو شرط قبلي دانسته است و يا به عنوان شرطي تام و مجزا براي غيابي تلقي شدن احكام دانسته است؟
ظاهر مادۀ و نحوه نگارش آن در نگاه اول گوياي اين مطلب است كه ابلاغ واقعي اخطاريه به تنهايي موجب غيابي تلقي شدن حكم دادگاه خواهد بود هر چند كه خوانده در جلسه رسيدگي حاضر شده باشد و دفاع كتبي نيز نموده باشد. اما اين ظاهر با مباني حقوقي ما ناسازگار است؛ زيرا در سابقه  تاريخي آيين دادرسي کشور ما در صورت حضور خوانده و دفاع کتبی از سوی او همیشه، حکم دادگاه حضوری تلقی می شده است و ابلاغ واقعی اخطاریه از ابداعات قانونگذار در قانون جدید آیین دادرسی مدنی است که به نظر می رسد، با بی دقتی صورت گرفته است و لذا موجب بوجود آمدن تردیدهایی در این رابطه شده است تا آنجا که در نشست های قضایی متعددی این سوال مطرح شده که آیا صرف ابلاغ واقعی اخطاریه، سبب حضوری تلقی شدن حکم دادگاه می شود؟55
به نظر می رسد مفهوم عبارت اخیر مادۀ مرقوم، مد نظر قانونگذار بوده نه منطوق آن، یعنی مقصود این بوده است که اگر اخطاریه به خوانده، ابلاغ واقعی شده باشد، حتی اگر او لایحه دفاعیه هم تقدیم نکرده و در جلسه دادرسی هم شرکت نکرده باشد، حکم نسبت به او حضوری محسوب می گردد.56 لذا هر گاه اخطاریه، ابلاغ واقعی نشده باشد و خوانده یا جانشین او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشوند و دفاع کتبی هم ننمایند، همچنان رأی غیابی است، ولی اگر اخطاریه ابلاغ واقعی شود، حتی در صورت عدم حضور و عدم تسلیم دفاع کتبی رأی دادگاه حضوری تلقی می شود.

مبحث چهارم: کیفیت صدورحکم دادگاه برعلیه خوانده غایب
اگر چه در مادۀ 303 ق.آ.د.م. به این نکته که؛ برای اینکه حکم دادگاه، غیابی تلقی شود می بایست حکم دادگاه بطور جزیی یا کلی، بر علیه خوانده صادر شده باشد،اشاره نشده است ولی بنا به دلایلی، اگر حکم دادگاه علیه خوانده باشد، غیابی است.
اولاً در مادۀ 303 ق.آ.د.م. شرایطی که برای غیابی بودن حکم بیان شده است همگی در مورد خوانده می باشد از جمله اینکه گفته شده «مگر اینکه خوانده حاضر نشده و بطور کتبی نیز دفاع ننموده و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد» خود دلالت دارد که حکم علیه خوانده باشد.
ثانیاً: در صورتی که حکم دادگاه بطور کلی به نفع خوانده صادر شود، نظر به اینکه حق طرح شکایت نسبت به آن را ندارد، لذا بررسی حضوری یا غیابی بودن حکم منتفی خواهد بود.
ثالثاً: در مادۀ 305 ق.آ.د.م. گفته شده که «محکومٌ علیه غایب» حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید یعنی باید حکم بطور کلی یا جزیی، علیه محکومٌ علیه غایب که همان خوانده است صادر شده باشد تا امکان اعتراض به حکم باشد.
همچنین درموارد دیگری از جمله تبصرۀ یک مادۀ 306 ق.آ.د.م. که بیان داشته در صورتیکه که حکم ابلاغ واقعی نشده باشد و «محکومٌ علیه» مدعی عدم اطلاع از مفاد رأی باشد می تواند مبادرت به تقدیم دادخواست واخواهی نماید و یا در مادۀ 307 ق.آ.د.م. که از واخواهی پس از اجرای حکم «محکومٌ علیه» سخن گفته همگی دلالت بر این دارد که لازمه غیابی بودن حکم دادگاه، علاوه بر سایر شرایط، صدور حکم بر علیه خوانده است.
در قانون آئین دادرسی مدنی فعلی تقریباً همه حقوقدانان صدور حکم غیابی علیه خواهان را غیر ممکن می دانند.57 اما اداره حقوقی دادگستری در نظریۀ مندرج در شماره 89 هفته نامه دادگستری آورده است: «اگر دادگاه به اشتباه حکمی را که علیه خواهان صادر شده است، غیابی بداند، در این فرض صرف غیابی تلقی کردن این رأی، مجوز پذیرش واخواهی از آن نمی باشد، اما اگر به اشتباه این کار انجام شد، یعنی دادگاه نخستین حکم را که بر محکومیت خواهان صادر گردیده، غیابی بشمار آورد و به دعوای اعتراض خواهان بر حکم مزبور رسیدگی و با فسخ حکم سابق، حکم به نفع خواهان صادر نماید و

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان با موضوع دادرسی اختصاری، آیین دادرسی مدنی، آیین دادرسی، دادرسی مدنی Next Entries منابع پایان نامه درمورد نظم عمومی، داوری های تجاری بین المللی، محدودیت ها، حل و فصل اختلافات