این اساس مطالعه بر روی شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات در کانون توجه حقوقدانان کامن لا و به ویژه ایالات متحده آمریکا قرار گرفت.
در گزارشی که در مجله Access to Justice در سال 1979 در بررسی روند شیوه‌های حل اختلاف در آمریکا منتشر شد 5 ویژگی عمده که سبب فراگیری این روش‌ها در مقایسه با دادرسی در محاکم قضایی شدند به شرح زیر عنوان گردیدند :
1- ارائه کمک های حقوقی وسیع
2- نمایندگی منافع عمومی
3- ظهور رویکرد دسترسی به عدالت برای همه
4- تجربه و تکامل روش‌های حقوقی گذشته
5- توسعه تئوری حل و فصل اختلافات
اولین موج رویکرد حل اختلافات به سال 1965 یعنی زمانی که طرح ارائه خدمات مشاوره‌ای و وکالتی به مراجعان تهی دست دادگاه‌های آمریکا عنوان شد بازمی گردد. متعاقب آن و در سال‌های دهه 70 قرن گذشته در اعتراض به عدم کارآیی و نقایص عدیده سیستم قضایی آمریکا بحث شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات رواج بسیاری پیدا کرد .
در آن زمان تلاش بر این بود تا با ارائه مشاوره و راهنمایی های حقوقی ضمن توانمندسازی ایشان به حل اختلافات به طول علی‌الرأس ، بسیاری از هزینه‌های دادرسی قضایی تحمیلی به طرفین متنازع را کاهش دهند .
مرحله دیگری که رویکرد فراگیر شدن حل و فصل اختلافات شاهد آن بود، مطرح شدن رویکرد مبتنی بر حمایت از منافع طرفین متنازع با تأکید بر صیانت از منافع عمومی جامعه جهانی بود. این مطلب بیشتر در مواردی مصداق داشت که به طور مثال یک شخص حقیقی یا حقوقی از اهرم‌های قدرت کافی برای تضمین حفظ منافع خود در جریان رسیدگی به اختلاف برخوردار نیست اما از لحاظ ادله اثبات دعوا و وجاهت ادعاهای مطروحه ذی‌حق می‌باشد.
حامیان استفاده از روش‌های جایگزین حل و فصل اختلافات بر این عقیده‌اند که در رسیدگی به اختلافات باید از چارچوب‌های محدود کننده رسیدگی قضایی در محاکم دولتی پا را فراتر نهاد و فضایی را ایجاد کرد که در آن حقوقدان با شجاعت در دفاع از حق و حقیقت به جلو گام بردارد و تمامی موانع را از سر راه خود بردارد . همین روند نهایتاً منجر به استفاده از شیوه‌های غیررسمی و غیردولتی حل و فصل اختلافات مانند مذاکره، میانجیگری و دیگر روش‌های مبتنی بر توافق طرفین شد.
در بررسی ریشه‌های اصلی روش‌های حل اختلافات ضروریست تا مواردی مانند آموزه‌های برخاسته از رویه‌های سیاسی بین‌المللی، حقوق ملی و زمینه‌هایی از قبیل تجربیات حاصله در مدیریت نیروی انسانی و حتی ساختارهای مذهبی را تحت بررسی و امعان نظر قرار داد .
موج سوم رویکرد فراگیر شدن روش‌های جایگزین حل و فصل اختلافات با ظهور جنبش حقوقی تحت عنوان «عدالت و دسترسی به قانون برای همه» مقارن است و تمامی نهادها، اشخاص و طیف‌های حقوقی دخیل در مدیریت و رسیدگی به اختلافات در جوامع مدرن را دربرمی‌گرفت.
در این زمان بود که دگرگونی های عظیمی در عرصه دانش حقوق پدید آمد و اصلاحات گسترده‌ای در آئین دادرسی و ساختار دادگاه به وجود آمد علاوه بر این در سطح وسیع از نیروهای کارآزموده و متخصص کمک گرفته شد و شیوه‌های گوناگون حل و فصل اختلافات در عمل در بوته آزمایش گذارده شدند.
از ما حصل این اقدامات چنین به دست آمد که روش‌های حل اختلاف نظام مند جوابگوی نیازهای حقوقی جامعه مدرن هستند علاوه بر این ، نظام مندی روش حل اختلاف به طور مستقیم تحت تأثیر قانون به کار رفته برای رسیدگی مؤثر و کارامد است.
به طور کلی هدف اصلی در موج سوم رویکرد فراگیری روش‌های جایگزین حل اختلافات، بر روی تعیین نقاط ضعف و علل عدم کارآیی سیستم دادرسی قضایی تمرکز یافته تحت محاکم دولتی بود. دیدگاه اصلی حول محور این مسئله قرار داشت که با در نظر داشتن جنبه‌های سیاسی، روان شناختی، اقتصادی و جامعه شناختی ، کانون تمرکز روش‌های ترکیبی و جایگزین حل اختلاف ، توسعه و عمق بیشتری پیدا کند.
همان گونه که انتظار می‌رفت رویکرد فراگیر شدن روش‌های جایگزین حل اختلافات با انتقادات و مخالفت‌های فراوانی مواجه شد . به خصوص حقوقدانان دولتی و قضایی که احساس می‌کردند سیستم قضایی دولتی و منافع اقتصادی آنها در معرض خطر قرار گرفته است گزنده‌ترین انتقادات را متوجه روش‌های حل اختلاف نمودند . از بین روش‌های مختلف حل اختلاف، میانجیگری که در آن زمان شیوه‌ای نوظهور بود آماج شدیدترین حملات قرار گرفت .
منتقدان معتقد بودند که در شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات عدالت سیستم قضایی تا به سرحد انصاف فروکاهیده شده است. مضاف بر این که به اعتقاد ایشان، وظیفه سیستم قضایی دولتی تنها در دستیابی به اهداف مدنظر طرفین متنازع خلاصه نشده است بلکه مقولاتی مانند حفظ صلح و از همه مهمتر تفسیر، توضیح و اجرای قانون را نیز دربرمی‌گیرد .
در نتیجه انتقادات و فشارهای وارده روند کلی شیوه‌های جایگزین حل اختلافات دچار تغییر گردیدند و به تبع آن موج چهارم آغاز شد که عنصر مشخصه آن همان تجربه تئوری های جدید و ارزیابی آنها در عرصه عمل است.
حقوقدانان طرفدار شیوه‌های جایگزین حل اختلاف اقدام به تنظیم اساسنامه و مقررات ساختاری برای هر یک از شیوه‌های مطرح کردند تا از این طریق ضامن عدالت در آراء صادره و حافظ اسلوب حقوقی رسیدگی دعاوی باشند و همچنین با تعیین حد و مرزهای صلاحیت هر یک از شیوه‌های یاد شده بتوانند اختلافاتی که تناسبی با آنها ندارند را تعیین کرده و از طرح آنها در ضمن شیوه‌های جایگزین حل اختلاف خودداری کنند.
نمونه این تلاش‌ها در مقررات مندرج در مقررات اجرایی کانون وکلای کانادا مصوب سال 1989 مسجل شده است که اشعار می دارد: حقوقدانان در بررسی یک دعوا و قبل از طرح آن نزد محاکم قضایی ملزمند تا با بررسی جمیع جوانب پرونده به سنجش امکان و تناسب استفاده از شیوه‌های جایگزین حل اختلاف برای رسیدگی به موضوع را بنمایند و تنها پس از آن که معلوم شد شیوه‌های مذکور مناسب رسیدگی به طبیعت دعوا نیستند آنگاه مجاز به طرح آن نزد محکمه قضایی خواهند بود.
از اواخر دهه 90 میلادی قرن گذشته موج پنجم رویکرد فراگیری روش‌های جایگزین حل اختلافات آغاز شد و در آن روند نهادسازی براساس آنچه که تجربه سال‌های گذشته در خصوص کارآیی روش‌های جایگزین طرح دعوا در محاکم قضایی به دست داده بود در دستور کار قرار گرفت. در همین دوره بود که ارتباط بین مقوله حل اختلافات و معضلات اجتماعی و تعارضات آنها عمیقاً مورد بررسی ومطالعه واقع شد. به طور مثال قانون موسوم به آیین روش‌های جایگزین حل و فصل اختلافات مصوب 1998 در آمریکا به طور صریح دادگاه‌های محلی را ملزم می‌سازد تا به منظور دسترسی طرفین متنازع به روش‌های جایگزین حل اختلافات، بخش ویژه‌ای را به منظور راهنمایی و اجرای روش‌های مذکور تحت مقررات ایالتی و محلی راه‌اندازی کنند و همچنین دادرسان محاکم ایالتی ملزم شده‌اند تا در همه مراحل دادرسی قضایی امکان بهره گیری از روش‌های جایگزین حقوقی را مد نظر داشته و در صورت نیاز به آنها مراجعه کنند.
می‌توان گفت که مجموعه روش‌های جایگزین حل اختلافات در حال طی مستمر تکامل هستند و به سمتی در حرکتند تا به تکنیک های کاربردی حقوقدانان حرفه‌ای برای پاسخگویی بهتر به اختلافات فراوان و پیچیده جهان معاصر و آینده تبدیل شوند .
بررسی سیر تطورات شیوه‌های جایگزین حل اختلافات نشان دهنده مجموعه تأثیراتی است که این روش‌ها بر کلیت نظام دادرسی حقوقی بر جای گذرانده‌اند و موارد زیر را شامل می‌شود:
– کاهش حجم پرونده‌ها و هزینه‌های تحمیلی به دادگاه‌ها
– صرفه‌جویی در وقت و هزینه طرفین متنازع
– حل سریع اختلافات
– افزایش سطح رضایت عمومی در خصوص نظام قضایی
– ترغیب روش‌هایی که متناسب با اختلافات با مختصات خاص می‌باشند.
– افزایش متابعت داوطلبین از آراء صادره
– افزایش نقش ارزش‌های اجتماعی در حل و فصل اختلافات و آراء صادره
– افزایش دسترسی طرفین متنازع به نهادهای حقوقی حل اختلاف
– آموزش عمومی در خصوص بهتر بودن مراجعه به شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات به جای توسل به خشونت و یا طرح دعوا در محاکم قضایی دولتی
رمز موفقیت شیوه‌های جایگزین حل اختلافات را می‌توان در این نکته جستجو کرد که آنها به جای تمرکز بر روی حقوق قانونی طرفین،به نیازها و منافع آنها توجه می‌کنند و بدین ترتیب سبب تجمیع عدالت و آشتی در قالب واقعیات اجتماعی می‌شوند .
در حال حاضر در تمامی کشورهای زیر روش‌های جایگزین حل اختلافات از جایگاه ویژه‌ای در رسیدگی به تنازعات برخوردارند: استرالیا، کانادا، آلمان، هنگ‌کنگ، چین، هلند، نیوزیلند، سنگاپور، آفریقای جنوبی، آمریکا، سوئیس و بریتانیا.6
3-2 ماهیت اختلافات بین المللی و انواع آن
هرگونه اختلاف نظر بین کشورها را نمی توان یک اختلاف بین المللی دانست . به همین دلیل، باید با مفهوم دقیق «اختلافات بین‌المللی» آشنا شد تا با اختلافات داخلی مشتبه نشوند . بنا بر بند 3 ماده 2 در صورتی که اختلاف جنبه بین المللی داشته باشد، دولت ها موظف به حل اختلافات از طریق مسالمت آمیز می باشند . اما اختلافاتی که موضوع آن در صلاحیت داخلی دولت هاست، دولت تعهدی ندارد که آن ها را از طریق مسالمت آمیز حل کند .
دیوان دایمی بین المللی دادگستری در قضیه «مارو ماتیس » ، اختلاف بین المللی را به صورت ذیل تعریف می کند: «اختلاف بین المللی عبارت از عدم توافق در مورد موضوع حقی ویا یک واقعیت ویا تضاد در دیدگاه های حقوقی ویا منافع بین دو شخص است»
در این تعریف، چهار رکن وجود دارند که با مشخص شدن آن ها، تعریف واضح تر می شود:
رکن اول: عدم توافق در موضوع حقی; مثل حق حاکمیت درباره جزایر سه گانه که مورد اختلاف بین ایران و امارات می باشد و هر یک از دو دولت آن را متعلق به خود می داند .
رکن دوم: عدم توافق در یک واقعیت: یعنی اختلاف باشد در وقوع امری، مثل اختلاف در آغازگر جنگ به همان گونه که هر یک از دو کشور ایران و عراق دیگری را در آغازگر جنگ معرفی می کردند .
رکن سوم: تضاد در دیدگاه های حقوقی; مثل تضادی که بین اسرائیل و سازمان ملل درباره شخصیت حقوقی سازمان ملل وجود دارد . کنت برنادوت به عنوان میانجی بین کشورهای عرب و اسرائیل در سرزمین های اشغالی به دست اسرائیلی ها کشته شد و سازمان ملل ادعای غرامت کرد . اسرائیل گفت: سازمان ملل، که ادعای غرامت کرده است، شخصیت حقوقی ندارد از این رو، نمی تواند ادعای غرامت کند . فقط کشور متبوع آن شخص می تواند ادعای غرامت کند . در مقابل این نظریه حقوقی، نظریه مشورتی سازمان ملل از دیوان دادگستری قرار دارد که قایل به وجود شخصیت حقوقی برای سازمان ملل برای انجام اهداف و وظایف خود است .
رکن چهارم: تضاد در منافع دو شخص: تابعان حقوق بین المللی در ابتدا کشورها بودند و بعدا سازمان ها و جدیدا افراد را هم به عنوان تابعان حقوق بین الملل می دانند . در رکن چهارم، بیش تر دولت ها مطرح هستند . البته سازمان ها هم جایگاه ویژه ای در اختلافات بین المللی دارند، ولی افراد هنوز به عنوان طرف در اختلافات بین المللی مطرح نیستند .
اختلافات بین المللی از حیث ماهیت به دو دسته تقسیم می شوند: اختلافات حقوقی و اختلافات سیاسی .
اختلافات حقوقی به اختلافات مربوط به حق موجود یا مسائل مربوط به تفسیر و اجرای آن گفته می شود . تعریف دیگری که آقای عمادزاده آورده این است: «مناقشات حقوقی، مناقشاتی هستند که در آن اطراف دعوا در مورد اجرا و یا تفسیر حق موجود با یکدیگر اختلاف نظر دارند» .
اختلافات سیاسی تعارض منافع و تضاد میان موضوعات حقوق بین الملل در مورد تغییر و اصلاح حق موجود هستند .
در بعضی از تعاریف، اختلافات سیاسی را به طور کلی به اختلافاتی اطلاق کردند که از طریق حقوقی قابل حل نباشند . البته چنین نیست که اختلافی فقط جنبه حقوقی یا فقط جنبه سیاسی داشته باشد، عموما اختلافات دارای دو جنبه هستند.
4-2 روش هاي حل اختلافات سياسي
برای حل اختلافات سیاسی، نمی توان از روش های حقوقی استفاده کرد . بلکه باید از روش های سیاسی سود جست . عمده روش های مطرح برای حل این اختلافات، عبارتند از: مذاکره مساعی جمیله، میانجیگری، تحقیق و سازش .7
4-3 روش های سیاسی حل و
