پایان نامه ارشد رایگان با موضوع حقوق ایران، سند رسمی، قانون مدنی، فضای مجازی

دانلود پایان نامه ارشد

شرایطی است که برای وقوع یک معامله ی صحیح ، باید در هر دوطرف موجود باشد .
2-10-1- قصد ورضای طرفین
می‌توان گفت برای اینکه یک قرارداد محقق ومنعقد شود ، دردرجه اول ، متعاملین باید قصد ورضا داشته باشند .مطابق ماده 191 قانون مدنی «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت برقصد کند »،در فروش کالا، همان طور که گفته شد ،ممکن است صفحه اینترنتی به نحوی تنظیم شدهب اشد که فروشنده در آن فروش کالا را ایجاب نموده منتظر قبول باشد ؛همچنین ممکن است به نحوی تنظیم شده باشد که فروشنده در آن دعوت به ایجاب نموده و حق قبول یا عدم ایجاب مشتری را برای خود محفوظ نگه داشته باشد . درنتیجه کلیک کردن بر روی یک نماد دریک وب گاه ،توسط خریدار می‌تواند قرینه ای باشد برقصد انشاء یک معامله .البته اگر بعدا معلوم شود که کلیک کردن آن نماد در حال مستی ،بیهوشی یا خراب بوده ، آن ایجاب یاقبول به واسطه فقدان باطل است .همچنین اگر طرف معامله آن نماد را به اشتباه یا دراثر تهدید یا اکراه کلیک کرده باشد آن معامله به دلیل فقدان رضا ،غیرنافذ بوده وصحت آن نیازمند اعلام مجدد اراده توسط خریدار بعد از برطرف شدن اشتباه یا اکراه خواهد بود . 255

2-10-2- قرارداد فضولی الکترونیکی
باتوجه به سوءاستفاده هایی که ازاینترنت می شود ، ممکن است شخصی که هیچ ارتباطی با خریدار یا فروشنده کالاندارد خود را به دروغ خریدار یا فروشنده معینی معرفی نموده ، معاله را انجام داده و ظاهرا تعهداتی برای خریدار واقعی یافروشنده واقعی ایجاد نماید ؛اما چنین تعهدی ظاهری است و معمولا اثبات حقیقت چندان مشکل نیست . درچنین مواردی ، بررسی اطلاهات ذخیره شده در مورد ایجاب یاقبول توسط متخصصین سیستم‌های اطلاعاتی می‌تواند نشان دهد که قبول توسط طرف مقابل انجام‌شده یا اینکه شخص دیگری خود را به‌جای او معرفی نموده و خرید را انجام داده است .هنگامی که دیگری بدون سمت قانونی اموال خریدار یا فروشنده رامعامله کند ،آن معامله فضولی محسوب شده وغیرنافذ تلقی می گردد.
در هرحال مطابق ماده 247 قانون مدنی اگر مالک مال موردمعامله پس از وقوع، آن را تنفیذ نمایدمعامله صحیح ونافذ می شود . وضعیت عدم نفوذ در معاملات ،اختصاص به تشکیل الکترونیکی قرارداد ندارد .بلکه درمعاملات با واسطه پست و نظایر آن وحتی درمعاملات رودر رو و بدون واسطه نیز چنین است.ثبت خود کار وقایع در فضای مجازی سیستم رایانه‌ای امکان مناسبی جهت شناسایی کسانی که بدون مجوز درمعاملات دیگران داخل شده اند ، فراهم می آورد . در صورتی که ، جعل امضاء یا استفاده از مهر دیگری ونظایرآنها نیزاختصاص به فضای مجازی ندارد ؛ البته راه حل های قانونی برای مقابله با جعل و تزویر از قبیل ادعای جعل ، ادعای بی اعتباری یا اظهار انکار یا تردید در مورد داده پیام نیز بسته به عادی یا رسمی بودن آن قابل استفاده می‌باشد . 256
2-10-3- انواع قرارداد تشریفاتی الکترونیکی
هرچند قاعده کلی آن است که شکل وتشریفات ویژه ای برای بیان اراده و تحقق عقد وجود ندارد ،گاه بنابر توافق طرفین وگاه به حکم قانون لازم است که اراده ها درشکلی خاص متجلی گردند تامنشأ اثر باشند . در این دسته از عقود که «عقود تشریفاتی »خوانده می‌شوند ، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که در شکلی مخصوص باشد ؛توافقی که فاقداین شکل باشد،باطل وبی اثر است .
درباره قرارداد الکترونیکی ،لزوم رعایت تشریفات این مسئله رامطرح می کند که آیا داده پیام می‌تواند به‌عنوان ابزار بیان اراده ، شرایط شکلی وتشریفات مورد نظر را تأمین کند ؟
2-10-4- انواع مختلف تشریفات
لزوم رعایت تشریفات می‌تواند بنابه توافق طرفین یا ناشی از حکم قانونی باشد . متعاقدین می‌توانند بر رعایت شکلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق کنند . این توافق درحقوق ایران ،بنابر ماده 10 قانون مدنی چانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی نباشد . معتبر است مثلاً اگر طرفین ، حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه‌های قرارداد ، تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد رامشروط به تنظیم سندی درآینده نمایند ، تاقبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین ایجاد نمی شود .این شیوه در تجارت بین‌الملل ،به ویژه در معاملات پیچیده معمول است . طرفین قرارداد ضمن آنکه توافقات اولیه خود را درقالب «موافقت نامه ابتدایی »257با «یادداشت تفاهم »258 به صورت سندغیررسمی در می آورند ،قصد خود را مبنی بر تنظیم سندی دیگر نیز بیان می‌کنند .در برخی موارد ، هدف از این اقدام آن است که سند دوم تأیید ی برمذاکرات قبلی باشد ؛ اما گاه هدف،تعلیق قرارداد برتنظیم این سند است ؛ به‌طوری که تنها اراده های مذکور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند 13 ماده 2 اصول قراردادهای تجاری ،در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می دارد :«در صورتی که درجریان مذاکرات یکی از طرفین اصرار کند که تاهنگام توافق بر موضوعات معین یا به شکلی مشخص پیمانی حاصل نشود ، قبل از حصول توافق بر آن موضوعات یا اشکال ، قراردادی منعقد نخواهد شد »
گاه قوانین واسناد بین‌المللی نیز منبع تشریفات می گردد. در حقوق ایران برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه ای از جمله کتبی بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند .چنانکه درقانون تجارت از اسناد تجاری به نوشته تعبیر شده 259 یا تشکیل شرکت موکول به تنظیم اساسنامه می شود . 260
درحقوق دیگر کشورها نیز بسیاری از متون بر لزوم کتبی بودن اعلام اراده ها تصریح دارند . در کشورهای تابع نظام کامن لا مصداق بارز این لزوم ،قوانین ضدکلاهبرداری 261 می‌باشد . این عبارت به کلیه قوانینی اطلاق می شود که کتبی بودن را شرط نفوذ عقد می دانند . این قوانین به‌منظور حمایت اشخاص در برابر اعلام های شتاب زده آن‌ها است . 262
درکشورهای تبع نظام«روم و ژرمن »،لزوم رعیات تشریفات بیشتر از باب اثباتی می‌باشد ؛ در مواردی رعایت تشریفات خاصی ،شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقی است 263.دراسناد بین‌المللی نیز گاه بر لزوم مکتوب بودن اعلام های اشخاص یا ارسال اخطاریه های کتبی و امثال آن تأکید می شود مثلاً ماده 5 کنوانسیون تجارت حمل ونقل کشورهای محصور درخشکی 264 از کشورهای عضومی خواهد که از اسناد ساده و متدهای سریع در رابطه با حمل ونقل درکشور خود استفاده کنند. 265
2-10-5- انواع مختلف تشریفات
مهمترین مصادیق تشریفات در سطح داخلی وبین‌المللی ،کتبی بودن وممضی بودن اعلام ها و قرارداد اشخاص با حضور شخص ثالث ،می‌باشد . درحقوق ایران مکتوب یا نوشته تعریف قانونی ندارد . در قوانین برخی کشورها از نوشته به مکتوب یاثبت ارادی به هرشکل ملموس که نسبتا ثابت و دائمی‌باشد ، تعبیر می شود . 266 رویه قضایی در این کشورها ، درمقام اعمال قوانین حق نشر267، که موضوع آن محدود به آثار مکتوب است ، رونوشت الکترونیکی ذخیره شد در لوح فشرده را نوشته تلقی نموده است . اما درخارج از قلمرو قوانین حق نشر، درتسری مفهوم نوشته به این موارد اختلاف نظر وجود دارد .268هرچند برخی محاکم تلگرام را به‌عنوان نوشته امضاء شده پذیرفته شده اند 269، اما آراء مخالف 270 نیز قابل توجهند.
امضاء نیز در متون قانون ما تعریف نشده است . ازنظر لغوی امضاء نوشتن نام خود در زیرنامه یا سند به‌عنوان اقرار وتصدیق است . 271 در برخی متون خارجی امضاء به هرنام، نشانه یا سمبلی تعریف می شود که به‌منظور ابراز قصد امضاءکننده مبنی برپذیرش آن نوشته وایجاد التزام ،ملحق به یک نوشته می شود . 272
به سخنی می‌توان ضرورت مکتوب بودن قرارداد را ازممضی بودن آن متمایز کرد به‌طور معمول این دو مفهوم با یکدیگر ملازمت دارند درحقوق ایران ضرورت امضاء تنها درچند مورد محدود ذکر گردیده است . اما چنانکه عرف مسلم اقتضاء دارد نوشته منتسب به اشخاص درصورتی علیه آنان قابل استناد است که دارای امضاء باشد .هنگامی که ضرورتی بر مکتوب بودن قرارداد نباشد ، لزوم امضاء نیز منتفی است . اما درغیراینصورت شخصی که بخواهد ثابت نماید طرفین قصد خود را درایجاد التزام بامفاد نوشته بدون امضایی ، ابراز کرده‌اند ،با دشواری بسیاری مواجه می شود .
علاوه بر لزوم کتبی بودن وممضی بودن قرارداد ، دربسیاری از کشورها قانونگذار لازم دانسته است که انجام برخی اعمال حقوقی یا اداره اموری چون سوگند ، تأیید اعلام های اشخاص ، شهادت ، گواهی و… در حضور یاتوسط مراجع ویژه ای که به همین منظور از طرف دولت دارای اختیارات خاص گردیده اند ،انجام گیرد .این مرجع، ناظر ممتازی است که نظارت و تأیید اوفرض صحت واطمینان خاطر به امور انجام یافته را به همراه دارد . در حقوق ایران به موجب مواد 46و 47 قانون ثبت ، ثبت رسمی کلیه معاملات راجع به عین یامنافع املاکی که قبلا در دفتر املاک ثبت شده است ، کلیه معاملات راجع به حقوق ثبت شده نظیر صلح نامه ، هبه نامه وشرکت نامه ،اجباری است . درسایر کشورها نیز مقررات کم وبیش مشابهی وجود دارد مثلاً درحقوق انگلیس به موجب ماده 52 وبند 2 ماده 54 قانون اموال 273مصوب 1925،اجاره اموال غیرمنقول باید به موجب سندرسمی انجم شود . در این وجود ضمانت اجرای تخلف از این قواعد یکسان نیست. برخی کشورها تنظیم سند رسمی را لازمه اثبات عقدیا نفوذ در برابر اشخاص ثالث دانسته اند 274 و برخی دیگر آن را شرط تحقق عقد می دانند . 275درحقوق ایران تردیدها در این زمینه پایان نیافته است ؛رویه قضایی ، عمدتا ثبت رسمی را در زمره شرایط اساسی عقد نمی داند و به استناد اسناد عادی ، وقوع بیع را احراز کرده وفروشنده را الزام به تنظیم سند رسمی می نمایند . 276
2-10-6-بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی
وجود سند ومدرک برای اعتبار از جمله محدودیت هایی است که برخی از قراردادهای الکترونیکی با آن رو به رو هستند به‌طور خلاصه ، در خصوص مدارک الکترونیکی عقاید متعددی وجود دارد عده ای مدارک ایجاد وذخیره در رایانه را همانند اسناد مکتوب می دانند و عده ای دیگر به هیچ وجه چنین اعتقادی ندارند . برای مثال،یکی از حقوقدانان انگلیسی ، تنظیم سند رسمی الکترونیکی را با رعایت تمام شرایط سند رسمی کاغذی(مانند امضاء ،حضور شهود،ایجاد توسط مأمور ومطابق با قانون صالح) امکان پذیر می داند ؛ اما بازگشت به این واقعیت که سند رسمی الکترونیکی اطمینان بخش نیست ،وجود حداقل یک پشتوانه کاغذی 277را لازم دانسته است .278درحقوق انگلیس ،واژه «مکتوب »279 شامل تایپ280،پرینت 281،لیتوگرافی 282،عکس وسایر شیوه هایی است که حروف را به صورت تصویری در می آورند وارجاع به مدارک کتبی در محیط های مجازی نیز برهمین مبنا تفسیر می شود . 283
درحقوق بیع بین‌المللی ، اگرچه ماده 13 کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا، مکتوب را شامل تلگرام 284و تلکس نیز می داند ، با این حال در مورد مدارک الکترونیکی و قراردادهای منعقده از طریق مبادله الکترونیکی داده ،اینترنت ،نامه الکترونیکی وسایر شیوه های جدید،حکم خاصی ندارد .
درتفسیر ماده فوق ، ازجهت شمول باعدم شمول آن بر مدارک الکترونیکی به مفهوم اعم ، نظریات متعددی از سوی حقوقدانان و متخصصین امر ارائه شده است . عده ای از حقوقدانان معتقدند :«در کنوانسیونی که ادعای تسهیل معاملات را دارد ،عدم شمول واژه مکتوب بر موارد فوق مشکلات زیادی ایجاد می کند »285برهمین مبنا حقوقدانای معتقد است که ماده 13 کنوانسیونی وین از زمان لازم الاجرا شدن آن درسال 1980 منسوخ شده است . به اعتقاد وی ، « در این ماده به تلکس اشاره شده،این درحالی است که تقریبا هیچ گاه از آن استفاده نشده است ، اما دورنگار یا دیگر وسایل ارتباطی ، ذکر نشده اند .لذا به نظر می‌رسد این ماده ، مثال خوبی برای کنوانسیون یا قانونی داخلی است که می‌تواند از زمان عقب باشد .»286
این دیدگاه بسیار تند و ناخوشبینانه است جدای از اینکه کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا بدین منظور تدوین یافته که از لزوم کتبی و تشریفاتی شدن قراردادها پرهیز شود ؛ چنانچه بر طبق ماده 11کنوانسیون ،«ضرورتی ندارد که عقد بیع به صورت کتبی تشکیل یا مستند شود و ازنظر تشریفاتی نیز احتیاج به مراعات هیچ شرط وقیدی نمی‌باشد وجود عقد را می‌توان با هردلیلی

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد رایگان با موضوع تجارت الکترونیک، تجارت الکترونیکی، قانون تجارت الکترونیکی، قانون نمونه Next Entries پایان نامه ارشد رایگان با موضوع قانون مدنی، تجارت الکترونیکی، تجارت الکترونیک، مصرف کننده