حقوق خصوصی 117
موسسه بین‌المللی برای وحدت حقوق خصوصی ،سازمان بین‌المللی دیگری است که با هدف هماهنگ نمودن قواعد تجاری فرامرزی فعالیت می کند. این سازمان درسال 1994 اصول قراردادهای تجاری 118 را پس از بیست سال مطالعه و تحقیق برمبنای قواعد حقوق قراردادهای سیستم‌های حقوق مختلف ، ارائه کرد . طرفین قراردادهای تجاری می‌توانند این مجموعه رابه‌عنوان قانون حاکم بر قرارداد خود برگزینند وبدین ترتیب آن را در محاکم ملی وداوری های بین‌المللی لازم الاجرا گردانند.
اگرچه اصول قراردادهای تجاری، اشاره ای به تجارت الکترونیکی ،ندارد ، اما این اصول چنان فراگیر است که تفسیر آن می‌تواند قراردادهای الکترونیکی را نیز شامل شود . در آن حدی که این اصول ،ابهامات موجود در تفسیر واجرای قراردادهای بین‌المللی را از میان برده اند به رشد تجارت الکترونیکی نیز یاری می رسانند . 119
1-10-3-3- انجمن اتحادیه اروپا 120
اتحادیه اروپا تا کنون ،مبادرت به وضع دستورالعمل های متعدد درزمینهٔ تجارت الکترونیکی نموده است .دستورالعمل 1997 که بیانگر خط مشی قانونگذاری را جع به تجارت الکترونیکی است ؛این امر را تضمین می کند که در بازار داخلی مانعی برای تجارت الکترونیکی وجود نخواهد داشت . تضمین مذکور در دستورا لعمل های بعدی اتحادیه اروپا نیز مورد تأکید قرار می‌گیرد . از جمله می‌توان از دستورالعمل تجارت الکترونیکی 121که می خواهد پاسخگوی مهمترین مسائل مرتبط باصلاحیت انعقاد قراردادها و مسئولیت واسطه ها باشد و دستورالعمل امضاء الکترونیکی 122 که امضاء الکترونیکی را به‌عنوان جایگزینی امضاءدستی می‌پذیرد ،نام برد .
ازدیگر اقدامات اتحادیه اروپا درزمینهٔ وضع قواعد برای تجارت الکترونیکی ، دستورالعمل فروش راه دور123 است که در قراردادهای انعقاد یافته از طریق الکترونیکی ، حمایت های قابل توجهی را از مشتری به عمل می آورد .
دستورالعمل های اتحادیه اروپا از کشورهای عضو می خواهد تا قوانین خود را با اتحادیه هماهنگ نمایند. 124
1-10-3-4-سازمان همکاری اقتصادی وتوسعه 125
سازمان همکاری اقتصادی وتوسعه سازمانی با بیست ونه کشور عضو از آمریکای شمالی ، اروپا، منطقه آسیا و اقیانوس آرام است که به کشورهای صنعتی امکان می دهد تا قواعد اقتصادی و تجاری خود را به نحو مطلوب تنظیم کنند .این سازمان به کشورهای عضو طرح های متعددی درزمینهٔ تجارت الکترونیکی پیشنهاد نموده است ، که مهترین آن‌ها راهنمای سال 1980 درزمینهٔ حمایت از جریان فرامرزی داده‌های شخصی 126، راهنمای 1992 برای امنیت سیستم اطلاعات 127 وراهنمای رمزنگاری 128 در سال 1997 می‌باشد. 129
1-10-3-5- اتاق بازرگانی بین‌المللی 130
اتاق بازرگانی بین‌المللی مبادرت به ارائه راهنمای عمومی برای تجارت بین‌المللی دیجیتال مطمئن نموده است 131 تا بدین ترتیب چاچوب کلی برای استفاده از امضای دیجیتال ومبادلات تجاری بین‌المللی ایجاد نماید . 132
1-10-3-6-سازمان‌های واضع استاندارد 133
برخی سازمان‌های غیردولتی وجود دارند که از طریق مذاکره وبحث میان اعضاء مبادرت به وضع استانداردهای غیرالزام‌آور می‌کنند .پیشینه این سازمان‌ها به قرن نوزدهم وصنعت راه آهن وتلگراف در آمریکا باز می گردد. برخی از این سازمان‌ها مانندسازمان استانداردهای ملی آمریکا 134درسطح ملی مبادرت به وضع استاندارد می نمایند وگروهی مانندسازمان استانداردهای بین‌المللی ایزو 135 واتحادیه ارتباطات از راه دوربین‌المللی 136 به وضع قواعد و استانداردهای حاکم بر فناوری‌های نوین می پردازند .
موسسه استانداردی که هم اکنون به‌طور تخصصی در رابطه با اینترنت فعالیت می‌کنند . جامعه اینترنتی 137 است ؛که ضوابط قابل توجهی را در خصوص ارتباطات اینترنتی مقرر می دارد . 138
1-10-3-7- قوانین داخلی کشورها
قوانین داخلی یک کشور تنها برای همان کشور به‌عنوان منبع حقوق دارای اعتبار است ، اما از هنگامی که موضوع وضع قانون در خصوص پدیده ها وفناوری‌های نوین باشد؛ کشورهای مختلف ازتجارب دیگر بهره می گیرند .
طی سالهای اخیروبادرک اهمیت ویژه تجارت الکترونیکی کشورها درصدد برآمده اند تا به وضع قانون در این زمینه بپردازند . درسال 1995 نخستین قانون امضای دیجیتال درایالت یوتای آمریکا به تصویب رسید .کره جنوبی درسال 1996 آلمان ، مالزی ،استونی،ایتالیا و برزیل در سال 1997 ؛سنگاپور ،سوئد ،کانادا ولوگزامبورگ درسال 1998 ؛استرالیا ،فنلاند ،کلمبیا و نیوزلند درسال 1999 ؛ترکیه ،هنک کنگ ،تایلند ،مالت ، ایرلند ،سوئیس وفرانسه درسال 2000،آرژانتین ،بلژیک ،نروژ،مجارستان ،تونس و ونزوئلا درسال 2001 ؛ژاپن ،لیتوانی،رومانی و روسیه درسال 2003 و … از جمله کشورهایی می‌باشد که مبادرت به انشای قانون در خصوص تجارت الکترونیکی نموده اند .قوانینی که در کشورهای عضواتحادیه اروپا به تصویب رسیده است ،در راستای اجرای دستورالعمل های اتحادیه اروپاست . البته این قوانین ترجمه صرف مصوبات اتحادیه نیستند وعموما گامی فراتر برداشته اند . 139
درحقوق کشورما لایحه توجیهی قانون تجارت الکترونیکی برای نخستین بار درسال 1378 توسط گروه کاری حقوقی کمیته ملی ادیفکت ارائه گردید وشورای عالی اطلاع رسانی در سال 1380 سیاست تجارت الکترونیکی را که از طریق وزارت بازرگانی تدوین شده بود ، به تصویب رسانید در سال 1382 (1994) مجلس شورای اسلامی قانون تجارت الکترونیکی را تصویب نمود . که برداشتی داخلی از قانون نمونه آنسیترال است و دارای نواقص وضعف هایی است که باید مورد بررسی وبازنگری قرار بگیرد . تا کنون نیزقسمتی از آئین نامه های مربوط به این قانون به تصویب رسیده و باقی نیز در دست بررسی است .
اخیرا نیزقانون جرائم رایانه‌ای در تاریخ 5/3/1388 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است .
فصل دوم انعقاد قراردادهای الکترونیکی
2-1-تعریف وماهیت قرارداد الکترونیکی
2-2-تفسیر قرارداد الکترونیکی
منظور از قرارداد همان عقد است و ازحیث معنی ،عقد عبارت است ازتوافق وهمکاری متقابل دو یا چند اراده به‌منظور ایجاد آثارحقوقی 140یا ایجاد یک ماهیت حقوقی 141.از حیث دایره شمول نیز قرارداد مانند عقد دارای دومعنی اعم و اخص است .قرارداد در معنی اعم در برگیرنده عقود معین وغیرمعین است ولی در معنای اخص صرفا شامل عقود معین می شود ؛142که دراینجا مفهوم اعم قرارداد مورد نظر می‌باشد و عبارت «الکترونیکی » نیزضفت از کلمه «الکترون» است .بنابراین ، منظور از قرارداد الکترونیکی هرعقدی (معین وغیرمعین) است که از طریق الکترون ها و از طریق واسطه‌های الکترونیکی منعقد می گردد. یعنی اعلام اراده انشایی به صورت الکترونیکی ودریک فضای غیرملموس (مجازی) انجام می شود . پس می‌توان گفت قرارداد الکترونیکی عبارت است از توافق وهمکاری دویا چند اراده به‌منظور ایجاد آثار یا ماهیت حقوقی از طریق الکترونیکی .
با روشن شدن مفهوم قرارداد الکترونیکی ، تفاوت آن از اصطلاح «مبادله الکترونیکی »143 که درادبیات تجارت الکترونیکی بسیار رایج است معلوم می شود طبق تعریف قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی (یوتا )آمریکا ،مبادله الکترونیکی عبارت است از «عمل یا مجموعه ای از اعمال حادث به صورت الکترونیکی بین دویا چند شخص در ارتباط با انجام امور مربوط به کسب و کار و تجارت یا اموال دولتی 144 »بنابراین اصطلاح مذکور مفهومی اعم از قرارداد الکترونیکی دارد زیرا بسیاری از تبادلات الکترونیکی اطلاعات که از طریق اینترنت انجام می‌گیرد صرفا انتقال اطلاعات است وهر داده پیامی نمی‌تواند موجد آثار حقوقی و مسئولیت ساز باشد . 145
درنتیجه ،اگر چه دو اصطلاح مذکور گاهی به‌جای یکدیگر استعمال می‌شوند ،لیکن آنچه که در اینجا موردتوجه قرار می‌گیرد ،ناظر به آن دسته ازتبادلات الکترونیکی است که موجد آثار حقوقی باشند . لازم به ذکر است ، اصطلاحات دیگری هچون «قراردادهای مجازی »146 و«قراردادهای برخط »147نیز گاهی در مفهوم قراردادهای الکترونیکی به کار برده می‌شوند ومعنای یکسانی از آن‌ها مستفاد می گردد.
علاوه براین ،درقانون تجارت الکترونیکی ایران که در برگیرنده مجموعه قواعد و مقرراتی در خصوص مبادلات الکترونیکی است ؛ در فصل دوم که به تعاریف اختصاص یافته از اصطلاح دیگری تحت عنوان «عقد از راه دور» 148 نام برده شده که طبق تعریف عبارت است از :«ایجاب 149 و قبول150 راجع به کالاها و خدمات بین تأمین کننده و مصرف کننده با استفاده از وسایل ارتباط از راه دور»151 لیکن اصطلاح مذکور در هیچ جای قانون مذکور استعمال نشده است . به نظر می‌رسد ،اصطلاحات نهایی بدون توجه به حذف اصطلاح عقد از راه دور صورت گرفته است . البته در مواد 37و47 ،عبارت معامله از راه دور به کار گرفته شده است ؛ بنابراین برای اینکه عمل قانونگذار لغو تلقی نشود باید اصطلاح های «عقد از راه دور» و «معامله از راه دور» را مترادف دانسته 152وآنها را ناظر به مبادلات الکترونیکی بداند . 153
2-3- ماهیت قرارداد الکترونیکی
با توجه به تحولات چشمگیری که فناوری اطلاعات در امرتجارت ایجاد کرده ودو ویژگی سرعت و سهولت را به آن داده است ،دیگر لزومی ندارد که تجار،به‌منظور مذاکره و تبادل اطلاعات در خصوص فعالیت های تجاری و انعقاد قرارداد مورد نظر خود ، دریک مجلس حاضر شوند . بلکه آن‌ها می‌توانند از طریق فناوری‌های نوین الکترونیکی نظرات وپیشنهادهای خود را برای مخاطب ارسال کنند. طرف مقابل نیز می‌تواند از همین طریق پاسخ داده و یا پیشنهاد جدیدی مطرح سازد . حال چنانچه از این طریق بین طرفین عقدی تشکیل شود و ازآن به‌عنوان «تشکیل عقد غائبین » نام برده اند . 154
عقد غائبین 155در مقابل عقد حاضرین 156استعال می شود . منظورازعقد حاضرین این نیست که طرفین حتما در مجلس واحد حاضر باشندبکله منظور عقدی است که طرفین آن را به‌طور مشافهه منعقد می‌کنند اعم از اینکه دریک مجلس باشند یا در دو مکان مختلف 157 مثل عقد با تلفن که هرچند طرفین در دو مکان حضور دارند ولی چنین عقدی از جهت زمان تشکیل، منطبق با عقد غائبین نیست . ولی همین عقد از لحاظ مکان تشکیل ، جزء عقود غائبین خواهدبود . 158
بنابراین عقد غائبین عبارت است از عقدی که ایجاب و قبول آن بدون مکالمه و مذاکره ، از راه دور به وسیله نامه ، تلگراف ،159 قاصد ،تلکس 160 و … انجام می شود . این عقود که طرفین ، عقد را به‌طور مشافهه واقع نمی سازند عقود مکاتبه ای نیز نام گرفته اند . 161
عقودی که از طریق اینترنت منعقد می‌شوند نیز(مگر در مواردی که از سرویس های گفتگوی 162 صوتی یا تصوری استفاده می شود ) ازجمله عقود بین غائبین محسوب می‌شوند . زیرا اولا عقد به‌طور مشافهه انجام نمی شود و از طریق واسطه‌های الکترونیکی صورت می‌پذیرد و ثانیا درعقود مذکور ممکن است بین ایجاب و قبول فاصله زمانی وبین متعاقدین فاصله مکانی وجود داشته باشد .
اگرچه قانون مدنی ایران در مورد عقد غائبین ساکت است ، ولی نمی‌توان در صحت این نوع عقود تردید کرد . زیرا عرف تجاری آن را پذیرفته ودلیلی بربطلان آن در قوانین موضوعه یافت نمی شود . مضافا اینکه درحقوق ما اصل بر صحت معاملات و قراردادهای منعقده بین افراد است ؛مگر اینکه دلیلی برفساد آن وجود داشته باشد و ازآنجا که دلیلی بر بطلان عقد غائبین وجود ندارد ؛بنابراین ،عقود بین غائبین را باید حمل برصحت کرد . لذا قراردادهای الکترونیکی نیزکه در زمره عقود غائبین قرار می گیرند صحیح ومعتبر هستند. اگرچه قراردادهای مذکور موجب تسریع در روابط تجاری بین افراد می‌شوند و گسترش تجارت داخلی وبین‌المللی را نیز به دنبال دارند، ولی به دلیل عدم حضور طرفین و ناشناخته بودن آن‌ها برای یکدیگر ممکن است مسائل پیچیده و مشکلاتی را نیز در روابط طرفین ایجاد کنند. 163
2-4-شیوه های تشکیل قرارداد الکترونیکی از طریق اینترنت
اینترنت در واقع مجموعه ای از شبکه‌های رایانه‌ای است که در سطح جهان به موجب پروتکل هایی با یکدیگر ارتباط واتصال یافته اند. با استفاده از یک رایانه و یک مودم و از طریق شرکتهای مخابرات می‌توان به یک شرکت فراهم کننده خدمات اینترنت (آی اس پی )164دسترسی یافت و وارد شبکه جهانی
