افراد تفويض کند. بر اين اساس امتياز يعني استفاده انحصاري از يک چيز. اما اين عقيده به نظر حقوقدانان چندان بناي محکمي ندارد. (طباطبایی موتمنی، 1379: 263)
در زمان کنوني امتياز، قراردادي است که به موجب آن دولت و يا مؤسسات صلاحيت دار اداري به تصويب قانونگذار، اداره يک امر عمومي و يا بهره‌برداري از يک ثروت ملي را به شخص يا اشخاص معيني واگذار کند که در مدت معيني آن را به هزينه خود به کار اندازد و در ازاي کار و سرمايه خود از استفاده کنندگان آن امر عام‌المنفعه، وجوهي اخذ کنند يا در مقابل منافعي که از ثروت ملي عايد آن‌ها ميشود، سهمي به دولت بپردازد. موضوع امتياز ممکن است اداره امور عام المنفعه مانند اداره آب، برق، پست و … يا بهره‌برداري از منابع و ثروت ملي، مانند امتياز بهره‌برداري از جنگل‌ها و معادن و … باشد. (همان)
بدين ترتيب موضوع امتياز يک «امر عمومي» است، با توجه به اين موارد بايد گفت «امتياز» ملازمه با نوعي انحصار دارد. امتيازات انحصاري که در دوران قاجار بر اساس قراردادهايي مانند دادرسي به بيگانگان اعطا گرديد، سبب شد تا قانونگذار جمهوري اسلامي هرگونه اعطاي امتياز را به بيگانگان ممنوع اعلام کند. (مشایخ، 1380: 15)
اما همان طور که مي‌دانيم قراردادهايي مانند بای‌بک و حتي مشارکت هيچ‌گونه انحصاري را براي طرف خارجي ايجاد نمي‌کند و همه اقدامات تحت نظارت شرکت ملي نفت ايران انجام مي‌پذيرد. در تأييد اين نظريه در بند (ج) ماده 2 قانون تشويق و حمايت سرمايهگذاري خارجي مصوب1381 آمده است:
«پذيرش سرمايهگذاري خارجي… متضمن اعطاي امتياز توسط دولت به سرمايه‌گذاران خارجي نباشد. منظور از امتياز، حقوق ويژه‌اي است که سرمايه‌گذاران خارجي را در موقعيت انحصاري قرار دهد.» (نصیری، 1383: 364)
2- اصل 44 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
«اين اصل نظام اقتصادي را در اختيار سه بخش دولتي، تعاوني و خصوصي قرار داده است.» اصل 44 يکي از بحث برانگيزترين اصول قانون اساسي بوده است که هنگام تصويب آن نيز افراد بسياري که در شوراي خبرگان تصويب قانون اساسي بوده‌اند، ايراداتي بر آن وارد نمودهاند و بالاخره اين اصل در جلسه پنجاه و هفتم از جلسات شوراي تصويب قانون اساسي در تاريخ 9/8/1358 به تصويب رسيده است. برخي اصل ياد شده را عامل رکود اقتصادي و بن بست سرمايهگذاري مي‌دانند و عقيده دارند که انحصار بازرگاني خارجي و کليه صنايع بزرگ و مادر در دست دولت آفات عظيمي به دنبال دارد و براي ايجاد نظام مناسب سرمايهگذاري و تحرک اقتصادي دولت بايد از دخالت بيش از حد متعارف در بخشهاي مختلف اقتصادي بپرهيزد و زمينه را براي فعاليت بازرگانان و سرمايه گذاران فراهم آورد.» (امام، 1373: 82)
در اين مورد، اولويت را بايد به سرمايه گذاران داخلي داد، زيرا تا زماني که اتباع داخلي رغبت و تمايلي به سرمايهگذاري نشان ندهند، به طريق اولي اتباع خارجي گرايش و انگيزه‌اي براي سرمايهگذاري در کشور نخواهند يافت. (همان)
با دقت در اين اصل روشن ميشود که در واقع مالکيت در اصل 45 قانون اساسي در اختيار حکومت اسلامي ميباشد و کليه تأسيسات و تجهيزات و دارايي‌ها و سرمايه‌گذاري‌هايي که در داخل و خارج کشور توسط وزارت نفت و شرکتهاي تابعه به عمل آمده يا خواهد آمد، متعلق به ملت ايران و در اختيار حکومت اسلامي خواهد بود.
در ادامه همين اصل تأکيد شده که «اعمال حق حاکميت و مالکيت نسبت به منابع و تأسيسات نفتي متعلق به حکومت اسلامي است که بر اساس مقررات و اختيارات مصرح در اين قانون به عهده وزارت نفت ميباشد که بر طبق اصول و برنامه‌هاي کلي کشور عمل نمايد.» (همان)
از آنجا که اصل مذکور همه بخشهاي مهم را در اختيار و انحصار دولت قرار داده است و اين امر با واقعيت‌هاي اقتصادي دنياي کنوني سازگاري ندارد، در سال 1383 رهبر انقلاب اسلامي طي نامه‌اي به رئيس مجمع تشخيص مصلحت نظام، در مورد تدوين سياستهاي کلي نظام پيرامون اصل 44 قانون اساسي آوردند:
«دولت بايد از فعاليت‌هايي که خارج از اصل 44 قانون اساسي است، خارج شده و به هيچ وجه وارد فعاليت‌هاي اقتصادي خارج از اين اصل نشود و همچنين مردم چه در شکل تعاوني، خصوصي و يا عمومي بايد بتوانند در فعاليت‌هايي که دولت تاکنون فعال بوده و در صدر اصل 44 ذکر شده با حفظ حاکميت و نظارت دولت در تمام شرايط وارد شوند.»(روزنامه دنیای اقتصاد، 1383: 3)
مجمع تشخيص مصلحت نظام نيز پس از اين دستور، در بند اول سياستهاي کلي نظام در اصل 44 قانون اساسي، دولت را موظف نمود تا کليه فعاليت‌هاي اقتصادي خود را در اموري که مشمول عناوين صدر اصل مذکور نيست، متوقف کند. متن اين بند به شرح ذيل است:
«دولت موظف است هرگونه فعاليت‌هاي اقتصادي (شامل فعاليت‌هاي جديد، تداوم فعاليت‌هاي قبلي، سرمايهگذاري و بهره‌برداري از آن) را که مشمول عناوين صدر اصل44 نباشند و نيز انجام آن بنا به تشخيص هيأت وزيران توسط بخشهاي خصوصي و تعاوني امکان پذير باشد، حداکثر تا پايان برنامه پنج ساله چهارم (حداقل 20 درصد کاهش فعاليت ساليانه) متوقف نمايد. با توجه به مسئوليت نظام در حسن اداره کشور، در مواردي که تداوم يا شروع فعاليت، خارج از عناوين صدر اصل 44 توسط دولت ضرورت داشته باشد، اين امر بنا بر پيشنهاد هيأت وزيران و تصويب مجلس شوراي اسلامي براي مدت معين بلامانع است. اداره و توليد محصولات صرفاً نظامي، انتظامي و اطلاعاتي نيروهاي مسلح و امنيتي که جنبه محرمانه دارد، مشمول اين حکم نيست.»(همان: 4)
در بند (2) از سياستهاي كلي نظام نيز، ورود بخشهاي عمومي و غيردولتي، تعاوني و خصوصي را نيز به بسياري از بخشهاي دولتي مشمول صدر اصل 44 مجاز اعلام نمود. در اين بند آمده است: به منظور تحقق رشد و توسعه اقتصادي، جلوگيري از زيان جامعه و تبديل دولت به كارفرماي بزرگ و با توجه به مفاد اصل 44 و اصل 43 قانون اساسي، سرمايهگذاري، مالكيت و مديريت در زمينه مذكور در صدر اصل 44 به شرح ذيل توسط نهادها و بنگاه‌هاي عمومي و غيردولتي و بخشهاي تعاوني و خصوصي در محدوده مجموعه بندهاي مصوب اين سياستهاي كلي مجاز است:
الف- صنايع بزرگ، صنايع مادر (از جمله صنايع بزرگ پايين دستي نفت و گاز و معادن بزرگ به استثناء نفت و گاز)
ب- فعاليت‌هاي بازرگاني خارجي در چارچوب سياستهاي تجاري و ارزي كشور مشروط بر آنكه موجب انحصار نشود.
پ- بانكداري و بيمه
ت- تامين نيرو شامل توليد و واردات برق براي مصارف داخي و صادرات .
ث- سدها و شبكه‌هاي بزرگ آبرساني با مراعات جهاني ايمني و رعايت حقابه‌هاي مردم.
ج- كليه امور پستي و مخابرات به استثناء شبكه‌هاي مادر مخابراتي، امور واگذاري فركانس و شبكه‌هاي اصلي تجزيه و مبادلات و توزيع خدمات پايه پستي.
چ- راه و راه‌آهن
ح- هواپيمايي و كشتيراني
اين تفسير و توضيح اصل 44 قانون اساسي را هر چند توسط مقامي مانند مجمع تشخيص مصلحت نظام صورت گرفته است بايد به فال نيك گرفت همه اين توضيح تفاسير و دستورات نشان مي‌دهد كه اصل 44 قانون اساسي به شكل كنوني داراي مشكلات عملي بسيار فراواني است و مي‌بايست در كنار ساير اصولي كه نيازمند اصلاح ميباشد طبق اصل 177 قانون اساسي مورد بازنگري قرار گيرد و تا آن زمان اگر تفسيري از اين اصول ميشود بر طبق اصل 98 قانون اساسي به وسيله شوراي نگهبان صورت گيرد. (کاتوزیان، 1379: 192)
همان‌گونه كه ملاحظه كرديد با وجود تخصيص‌هاي فراواني كه مجمع به اين اصل وارد كرده اما هنوز بخش نفت و گاز كشور در اختيار بخش دولتي قرار گرفته است اين امر شايد به اين دليل است كه در ماده 2 قانون نفت مصوب 66 مقرر گرديده (منابع نفت كشور جزء انفال و ثروت‌هاي عمومي است و طبق اصل 45 قانون اساسي در اختيار حكومت اسلامي ميباشد و كليه تاسيسات و تجهيزات و دارايي‌ها و سرمايه‌گذاري‌هايي كه در داخل و خارج كشور توسط وزارت نفت و شركت‌هاي تابع به عمل آمده يا خواهد آمد متعلق به ملت ايران و در اختيار حكومت اسلامي خواهد بود) در ادامه همين ماده تاكيد شده كه (اعمال حق حاكميت و مالكيت نسبت به منابع و تاسيسات نفتي متعلق به حكومت اسلامي است كه بر اساس مقررات و اختيارات مصرح در اين قانون به عهده وزارت نفت مي باشد كه طبق اصول و برنامه هاي كلي كشور عمل نمايد. (علیمحمدی، 1381: 152)
3- اصل 77 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
این اصل مقرر می‌دارد: «عهدنامهها، مقاوله نامه‌ها، قراردادها و موافقتنامههاي بينالمللي بايد به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد.» و در اصل 125 همين قانون نيز آمده است: «امضاي عهدنامهها، مقاولهنامهها، موافقتنامهها و قراردادهاي دولت ايران با ساير دولتها و همچنين امضاي پيمانهاي مربوط به اتحاديههاي بينالمللي پس از تصويب مجلس شوراي اسلامي با رئيسجمهور يا نماينده قانوني اوست.» به علاوه قانونگذار در اصل 139، صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري را در مواردي که طرف دعوي خارجي باشد به تصويب مجلس موکول کرده است که در واقع اراده کرده به طور استثناء آن دسته از قراردادهاي بينالمللي را که يک طرف آن شرکتها و اشخاص حقوقی خصوصي مهم قرار گرفتهاند نيز تصويب و کنترل کنند.
در اين مجال با توجه به ذکر «قراردادها و موافقتنامههاي بينالمللي» بايد به اين پرسش پاسخ داد که آيا انعقاد هرگونه قرارداد توسط دولت و سازمانهاي دولتي ايران و طرفهاي خارجي نياز به تصويب مجلس دارد؟ آيا انعقاد قراردادهاي باي‌بك با طرفهاي سرمايهگذار خارجي، نيز نيازمند تصويب مجلس ميباشد؟
در پاسخ به اين پرسش در آغاز، قرارداد بينالمللي را تعريف نمودهاند: (قرارداد بينالمللي عبارت از عقدي است که براي خريد يا هر نوع تعهد ديگري در مورد انتقال کالا و يا خدمات و… بين دو يا چند شخص حقيقي يا حقوقي و يا سازمانهاي دولتي در دو کشور مختلف منعقد ميشود. چون اينگونه قراردادها مشمول مقررات قانون مدني يک يا چند کشور معين ميباشند و ارتباطي به حاکميت دولتها ندارند، لهذا معاهده محسوب نميشوند و مشمول اصل 77 قانون اساسي نميگردند. (عنایت، 1387: 42)
انعقاد قراردادهاي بينالمللي اصولاً از اعمال اجرايي و اداري با تجار و ارباب صنايع و با تشکيلات اقتصادي خارجي است، مشمول اصل 77 قانون اساسي نميگردد. شوراي نگهبان نيز در مورد لزوم تصويب قراردادهاي بينالمللي نظرات متشتت و مختلفي را ابراز نموده است، اين شورا درباره موافقتنامه همکاري فني ايران و ليبي چنين نظر داده که «قراردادهايي که بر مبناي موافقتنامه منعقد ميشود و طبق اصل 77 قانون اساسي به تصويب مجلس شوراي اسلامي نياز دارد، به موقع به تصويب مجلس شوراي اسلامي خواهد رسيد.(مجموعه قوانین سال 1361: 184)
در اين نظر، اشاره نشده است که آيا قراردادهاي تجاري و سرمايهگذاري بينالمللي نيز مانند معاهدههاي بينالمللي تحت شمول اين اصل قرار ميگيرند يا خير؟ از اين نظر استفاده ميشود که بررسي و تصويب کليه قراردادهاي بينالمللي بر عهده مجلس شوراي اسلامي ميباشد.شوراي نگهبان به مناسبت ديگري در پاسخ به سؤال نخستوزيري اعلام نموده که نقراردادهايي که يک طرف آن وزارتخانه يا مؤسسه يا شرکت دولتي و طرف ديگر قرارداد شرکت خصوصي ميباشد، قرارداد بينالمللي محسوب نميشود و مشمول اصل 77 قانون اساسي نميباشد.(مجموعه قوانین سال 1360: 9)
چنانچه طرف خارجي، شرکت خصوصي باشد، قرارداد نيازي به تصويب مجلس ندارد. اما استدلال شوراي نگهبان مبني بر بينالمللي نبودن اين قراردادها مخدوش ميباشد؛ چون که اين قراردادها از مصاديق بارز قراردادهاي بينالمللي به شمار ميايند و شايد منظور شوراي نگهبان اين باشد که اينگونه قراردادها معاهده بينالمللي محسوب نميشوند.(عنایت، 1387: 112)
شايد بتوان گفت که مجموع اظهارنظرهاي شوراي نگهبان حکايت از اين دارد که به عقيده اين شورا انعقاد قراردادهايي که دولت و سازمانها و شرکتهاي دولتي ايران با سازمانها و مؤسسات خارجي داراي شخصيت حقوقي منعقد ميکنند، نياز به تصويب مجلس ندارد. مفهوم مخالف گفته مزبور آن است که هرگاه قرارداد ميان دولت ايران و
