پایان نامه ارشد درمورد قانون مدنی، اموال غیر منقول، حقوق ایران، حقوق انگلیس

دانلود پایان نامه ارشد

به معاطات واقع نمی‏گردد (سید طباطبایی ،1404، ص36؛شهید ثانی،1425،ص 10) 84 چرا که در عرف مردم مبین این مطلب است.در حقیقت به عقیده این دسته از فقها معاطات مفید تملیک نمی‏باشد و صرفا مبین اباحه است.بنابراین دهنده هدایا هر زمان می‏تواند در صورت بقاء مال،آن را استرداد نماید.تفاوت دیگری که اکثر فقها بین عقد هبه و هدیه قائل می‏شوند این است که موضوع عقد و هدیه صرفا مختص به اموال منقول می‏باشد و لفظ هدیه هیچ گاه بر عقارات 85اطلاق نمی‏گردد (محقق سبزواری،بی‏تا،ص143؛محقق حلی،بی تا،ص415؛ شیخ بحرانی،1405،ص296)استدلال آنها این است که موضوع عقد هبه باید قبل حمل از مکان مهدی به مکان مهدی الیه باشد و به همین دلیل گفته نمی شود فلان شخص،فلان خانه را به دیگری هدیه داده یا فلان زمین را به وی هدیه داده بلکه گفته می‏شود به وی هبه کرد86 از آنچه که گفته شد می‏توان نتیجه‏گیری کرد که در نظر فقها بین عقد هبه و هدیه از نظر منطقی نوعی عموم و خصوص مطلق وجود دارد و در حقیقت هدیه قسمتی از هبه است چرا که هر هدیه ای ،هبه است لیکن برخی از هبه ها عنوان هدیه اطلاق نمی‏شود مانند هبه اموال غیر منقول و به برخی از هبه ها ،هدیه اطلاق نمی‏شود مانند هدیه کلیه اموال منقول. در تحصیل تفاوت نخست و این که آیا اصولا هدیه به معاطات واقع می شود و یا خیر به نظر می رسد که استدلال اول صحیح است چرا که طرفداران نظریه دوم در تحقق هبه شرط ننموده‏اند که این عقد الزاما باید با ایجاب و قبول لفظی باشد و در غیر این صورت عقد هبه محقق نشده است بلکه تسلیم مال به طرف مقابل اباحه است و با عنایت به این که هدیه نیز خود قسمتی از هبه می باشد دلیلی بر بیان این وجه ممیز ارائه نکرده اند مضافا استناد به عرف نیز چندان صحیح نمی باشد چرا که سیره مسلمانان همواره بر این استمرار دارد که آنچه را به عنوان هدیه دریافت می دارند ولو این که لفظی نیز در تحقق آن نبوده باشد خود را مالک آن دانسته و آثار مالکیت را بر هدیه بار می کنند (طباطبایی،یزدی،بی تا،ص160) .تفاوت دوم به نظر می رسد صحیح باشد زیرا عرفا لفظ هدیه بر اموال غیر منقول صدق نمی کند بالاخص در بحث حاضر هدایایی که نامزد ها در دوره نامزدی به یکدیگر می دهند علی الاصول شامل اموال منقول نمی شود ممکن است ایراد شود که ما در تایید امکان هدیه معاملاتی استدلال کردیم که هدیه نیز قسمتی از هبه است و وقتی هبه معاطاتی صحیح باشد ،هدیه معاملاتی نیز صحیح است چرا که نتوان استدلال را در این مورد مطرح نمود.
باید گفت استدلال فوق از جهت حکمی است یعنی هر حکمی که در عقد هبه جاری باشد ،در عقد هدیه نیز جاری است اما صحت تفاوت اخیر ما بین عقد هبه و هدیه از جهت موضوعی است یعنی موضوع عقد هدیه عرفا مال منقول است لیکن موضوع عقد هبه مال غیر منقول می باشد بنا بر این به نظر می رسد این ایراد قابل رفع باشد. در بین فقهای اهل تسنن نیز عموما دیدگاه هایی که در فقه امامیه در باب تفکیک بین عقد هبه و هدیه از دو جهت فوق وجود دارد مورد اهمیت و بررسی قرار گرفته است (سبوطی ،1417،ص312؛ابن عابدین،1415،ص 256)به عنوان مثال در فقه شافعی در خصوص امکان هدیه معاطاتی صراختا عنوان شده است که این موضوع مورد اختلاف قرار گرفته است.برخی دیگر از فقها نظیر شیخ ابی حامد و پیروانش معتقدند که تحقق مقدار هدیه منوط به ایجاب و قبول لفظی می باشد و در صورت فقدان لفظ ،آنچه که واقع شده است اباحه است نه تملیک لیکن نظر غالب در این مذهب این است که عقد هدیه به معاطات نیز واقع می شود استدلال این گروه این است که در صورت تحقق اباحه،استفاده کننده نباید بتواند در آ ن تصرفات مالکانه نماید در حالی که سیره پیامبر(ص)چنین نبوده است و هدیه گیرنده می توانست در آن تصرفات مالکانه بنماید (نووی ،بی تا،ص427،428)افزون بر این وجه ممیزه عقد هدیه با هبه این است که لفظ هدیه داخل در عقارات نمی شود و موضوع عقد هدیه مال منقول می باشد بنا بر این رابطه بین هدیه و هبه عموم و خصوص مطلق است یعنی هر هدیه ای قسمی از عقد هبه است اما بر همه هبات عنوان هدیه اطلاق نمی شود (نووی ،همان ،ص427،428) از آنچه که در دو بند اخیر ذکر گردید میتوان ادعا نمود که از نظر حقوقدانان و فقها ،احکام عقد هبه در عقد هدیه نیز اجرا می شود جز این که موضوع عقد هدیه عموما مال منقول می باشد و بر مال غیر منقول عنوان هدیه را نمی توان اطلاق نمود.
4-1-1-3- دیدگاه حقوقدانان
برخی از نویسندگان حقوقی هدیه را قسمتی از هبه دانسته اند و معتقدند تفاوت بین هدیه و هبه در این است که هدیه معمولا از طرف کسی که مقام اجتماعی پائین تری دارد به دیگری که مقامش بالاتر از اوست به قصد تعظیم و اکرام تملیک می گردد(امامی،1387،ص462)گروه دیگر اعتقاد بر این دارند که هدیه با این که قسمتی از هبه می باشد اما دو مورد تفاوت آن دو عقد دارند که هدیه عموما بر اموال منقول اطلاق می شود و در مورد اموال غیر منقول لفظ هدیه به کار نمی‏رود (جعفر لنگرودی،1387،ص 760).تفاوت نخست صیح نمی باشد چرا که در بحث حاضر هر یک از نامزد ها در رابطه با انعقاد عقد و نکاح و تشکیل خانواده برتری نسبت به یکدیگر ندارند بلکه بر عکس معمولا هدایایی که بین آنها ردو بدل می شود برای جلب محبت و استحکام و دوام عشق می باشد.و از این حیث به عنوان دو شخص با شرایط یکسان با یکدیگر رفتار می نمایند اگر چه ممکن است که خانواده با نامزد از لحاظ اجتماعی و یا مالی فاصله زیادی داشته باشند اما قانون مدنی تفاوت اخیر را به طور ضمنی پذیرفته است .زیرا می توان از قرائن و سیاق ماده 1037 صحت این تفاوت را استنباط نمود آنجا که مقرر می دارد…اگر عین هدایا موجود نباشد ،مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتا نگاه داشته است .چون عدم وجود و یا تلف مال غیر منقول امری نادرست است اصولا در مورد برخی از اموال غیر منقول نظیر زمین حادث نمی شود.البته به نظر می رسد که مانعی نداشته باشد که نامزد ها در طی دوره نامزدی بتوانند اموال غیر منقول را نیز به عنوان پیشکش به یکدیگر تسلیم نمایند.
4-1-2- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس ایجاب و قبول عقود می‏تواند با فعل صورت گیرد.(بلوم،2000 ،ص57) بنابراین در عقد هدیه با عنایت به عدم پیش بینی قاعده مخالف این امکان وجود دارد اما تفکیکی که در حقوق ایران بین عقد هدیه و هبه وجود دارد علی الظاهر در حقوق انگلستان پذیرفته نشده است. در فرهنگ حقوقی بلک و در تعریف واژه «gift» آمده است اشتغال اختیاری مال به غیر، بدون عوض(گارنر، 1999 ،ش709) واژه مال نیز به معنای عام خود مورد نظر می‏باشد یعنی اعم از مال منقول و غیر منقول، حقوق و…(گارنر ،همان ،ش1252)
4-1-3- حقوق مصر
در حقوق مصر نیز امکان انعقاد معامله به صورت معاطات و به عنوان یک قاعده عام پذیرفته شده است در بند اول ماده 90 قانون جدید مقرر شده است اعلام اراده با لفظ کتابت و یا با اشاره های قید اول عرفی ممکن است.همچنان که با اتخاذ وضعیتی که اوضاع و احوال در دلالت آن بر حقیقت مقصود شکی ایجاد نکند ،ممکن باشد…(فرج الصید1974 ،ص94)87مضافا بند دوم از ماده 488قانون مدنی ،تحقق هبه منقول88 را با قبض پذیرفته است و به عبارت دیگر قبض را شرط صحت هبه منقول قرار داده است بر خلاف هبه غیر منقول که تنظیم سند رسمی را شرط صحت آن قرار داده است89.در بحث هدایا ،با عنایت به ماده 18 قانون احوال شخصیه مصر مصوب 1956حکومت احکام مذهب مالکی بر آن می توان گفت که انصراف از لفظ هدیه به اموال منقول نیز مورد پذیرش قانون گذار قرار گرفته است هر چند نویسندگان مصری به این موضوع اشاره ای ننموده اند.
4-2- امکان استرداد هدایا
در این بخش بنا بر این است که بررسی می نماییم در حقوق ایران ،انگلیس و مصر در فرض به هم خوردن نامزدی اصولا امکان استرداد هدایا وجود خواهد داشت و یا خیر؟ این موضوع ابتدا در حقوق ایران و سپس در فقه اسلام و حقوق انگلیس و مصر مورد بررسی قرار می گیرد.
4-2-1- حقوق ایران
نویسندگان قانونی مدنی ایران در تدوین (1034 تا 1040 که ناظر به خواستگاری و نامزدی می‏باشد و به موارد 1297 تا 1302 قانون مدنی آلمان و مواد 90،94 قانون مدنی سویس نظر داشته‏اند.( کاتوزیان،1388 ،ص 33) هر چند سعی نموده اند آن را با فقه اسلام هماهنگ نمایند. ماده 1037 قانون مدنی ایران مقرر می‏دارد :« هر یک از نامزدها می تواند، در صورت بهم خوردن وصلت منظور، هدایایی را که به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه نماید. اگر عین هدایا موجود نباشد، مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتاتً نگاهداشته می شود مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد».
با بررسی و مطالعه اجمالی ماده فوق می‏توان چنین استنباط نمود که قانونگذار ایران هدایای مصرف شدنی و هدایایی که عادتاً نگهداری می شود را تفکیک نموده است. مراد از هدایای مصرف شدنی، هدایایی است که به محض استفاده از عین ارزش اولیه از بین رفته و انتفاع از آن با بقای عین مال امکان ندارد. از بین رفتن مال، به تناسب استفاده ای که از آن می شود، گاه می تواند مادی باشد مانند استعمال یا مصرف لوازم آرایشی وگاه حقوقی است یعنی بهره برداری از مال جز با از دست دادن مالکیت آن امکان ندارد مانند استفاده از پول که با انتقال آن ملازمه دارد(کاتوزیان ،1388،ص44). در خصوص این دسته از هدایا قانونگذار مقرر نموده که اگر نامزدی منتهی به وقوع نکاح نشود و این هدایا مصرف شده باشد امکان استرداد آن وجود ندارد. این حکم غالباً بر پایه و مبنای اراده دهنده هدیه تفسیر می گردد. بدین معنا که وی گر چه این هدایا را به امید ازدواج در آینده تقدیم نموده است و لیکن جنبه اخلاقی و معنوی آن بیشتر است. مراد اصلی جلب محبت طرف مقابل بوده است پس می‏توان گفت که خواست وی بر این مبنا بوده که هدیه قطعاً بخشیده شود. این حکم با مقررات هبه در قانون مدنی ایران هماهنگ است. اما باید توجه داشت که چون هدیه قسمتی از هبه می باشد، با عنایت به جواز عقد هبه ، دهنده می تواند با بقاء عین هدیه و با استناد به ماده 803 قانون مدنی آن را مسترد کند.
و امّا در مورد هدایای قابل بقاء یا هدایایی که عادتاً نگهداری می شوند ، قانونگذار مقرر نموده که دهنده هدیه می‏تواند با به هم خوردن نامزدی عین هدایای مزبور را استرداد نماید و اگر عین ، تلف شده باشد می‏تواند قیمت زمان مطالبه را بخواهد (صفایی و امامی،1387 ،37)90 مگر این که بدون تقصیر طرف مقابل تلف شده باشد.
این بخش از حکم با مقررات هبه در قانون مدنی مغایر است. چون مطابق بند 4 ماده 803 قانون مذکور اگر در عین موهوبه تغییری حاصل شود، که به طریق اولی شامل تلف عین هم می شود واهب حق رجوع به قیمت را نخواهد داشت در صورتی که در این مورد حق رجوع خواهد داشت. علت چنین مغایرتی نیز به اقتضایطبیعت هدایای دوره نامزدی بر می گردد. به عبارت دیگر می توان گفت نامزدی که هدایا را به طرف مقابل تقدیم می نماید تحقق ازدواجی در آینده آنها تسلیم می نماید و در حقیقت « انگیزه » دادن هدایا ازدواج با طرف مقابل است و حال که ازدواج واقع نشده بایستی هدیه مسترد شود ولی در خصوص عقد هبه مراد و منظور مستقیم از جانب متهب تسلیم نمی نماید.
بایستی توجه نمود که قیمت هدایای قابل بقایی که به طرف مقابل تقدیم گردیده است، در فرضی که بدون تقصیر طرف مقابل تلف شده باشد قابل استرداد نیست. به نظر می رسد که نویسندگان قانون مدنی قسمت اخیر ماده 103.7 را درست تنظیم ننموده اند چرا که در ذهن امر تصور می رود که اصل بر تقصیر گیرنده هدایا به هنگام تلف آن بوده است91 در حالی که با عنایت به امانی بودن ید گیرنده 92 ،تقصیر وی بایستی از سوی مطالبه کننده هدایا ثابت شود کما این که برخی دیگر از حقوقدانان نظر اخیر را ابراز نموده‏اند ( صفایی و امامی ، 1388،ص32).
در مورد امکان استرداد عکس هایی که نامزدها در طی دوره نامزدی به یکدیگر داده اند تنها تعداد اندکی از حقوقدانان اظهار نظر نموده و استدلال کرده اند که عکس ها نیز نوعی هدیه محسوب و مشمول

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درمورد جبران خسارت، حقوق ایران، ماهیت حقوقی، مطالبه خسارت Next Entries پایان نامه ارشد درمورد عقد نکاح، عقد ازدواج، احوال شخصیه، مذهب شافعی