پایان نامه ارشد درمورد اجرای عین تعهد، عین تعهد، حقوق انگلیس، حقوق ایران

دانلود پایان نامه ارشد

بوده و منوط به تنفیذ مرتهن است.موید این برداشت رای وحدت رویه شماره 620-20/8/1376 می باشد. به موجب این رای تصرفاتی که حتی به صورت بالقوه به حق مرتهن صدمه می زند نیز غیر نافذ تلقی گردید.
1-10-2- حقوق مصر
در حقوق مصر ،همان گونه که گذشت با وقوع وعده انعقاد قرارداد اعم از وعده دو جانبه انعقاد قرارداد و نیز وعده یک جانبه انعقاد قرارداد،در مواردی که قانونا معتبر تلقی می شود اصل قرارداد محقق نمی گردد.اما یک حق شخصی برای ذینفع ایجاد می شود و به موجب آن وی می تواند الزام متعهد را به انجام تعهد خود بخواهد ، با این تفاوت که در وعده یک جانبه زمان امکان الزام ، ابراز تمایل ذینفع به انعقاد قرارداد می باشد اما در وعده دو جانبه انعقاد قرارداد پس از انقضای مدت تعیین شده و در صورت عدم تعیین مدت در زمانی که عرف تعیین می نماید این امکان ایجاد خواهد شد(سنهوری ،بی تا،ص257 و 258).بنابر این اثر وعده دوجانبه انعقاد قرارداد ،در حقوق این کشور مشابه چیزی است که ما در مورد حقوق ایران بیان نمودیم .اما بر خلاف نظر برخی از نویسندگان حقوقی ما که شرح آن گذشت ،به عقیده نویسندگان مصری تصرف متعهد قبل از فرارسیدن موعد انجام تعهد در حق خویش نافذ است و ذینفع نمی تواند جز مطالبه خسارت اقدام دیگری نماید.به عبارت دیگر اگر به عنوان مثال متعهد قولنامه قبل از انتقال ملک به خریدار ، آن را با سند رسمی به دیگری بفروشد خریدار اول فقط می تواند مطالبه خسارت نماید لیکن امکان درخواست ابطال معامله دوم را نخواهد داشت(سنهوری ،لی تا،ص257) این قاعده در حقوق تمام کشورهای عربی جاری است به استثنای حقوق لبنان. در حقوق این کشور پس از اینکه ماده 495 قانون موجبات و عقود ،قاعده مذکور را درمورد اموال منقول مقرر نموده است در تعهد به بیع اموال غیر منقول ماده221 قانون مالکیت اموال غیر منقول عنوان نموده که اصولا ذینفع می تواند در خواست ابطال تصرفات معارض با حق خویش را که از سوی متعهد انجام گرفته است بخواهد.زیرا به واسطه تعهد مقدماتی یک حق عینی برای متعهد له ایجاد می شود و حتی قبل از فرا رسیدن وعده وی می تواند در حق خویش تصرف نماید و موضوع تعهد را به دیگری منتقل کند مضافا این حق قابل انتقال به وراث نیز هست. (فرج الصده،1974،ص 173و174)
1-10-3- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس وضع به گونه دیگری است.در حقوق این کشور اجرای عین تعهد16 امری استثنایی می‏باشد.افزون بر دلایل تاریخی،علت آن است که به اجرای عین تعهد به عنوان یک ضمانت اجرایی ثانویه17نگریسته می شود. (مگز ،2006،ص27) به عبارت دیگر ضمانت اجرای حاکم بر قراردادها در انگلیس اجرای عین تعهد نمی باشد بلکه مطالبه خسارات مورد انتظار18 اصل است و معمولا ارزش مالی اجرای تعهد از متعهد مطالبه می شود حتی زمانی که اجرای عین تعهد ممکن باشد مگر در شرایط و اوضاع و احوال خاصی. (شیفرین،2007،ص722)دادگاهها نیز در مواردی که خسارات مالی وارده به خواهان به نحو مناسبی قابل جبران باشد حکم به اجرای عین تعهد نمی کنند19 برای تعیین این قابلیت دادگاه ها عوامل مختلفی را در نظر می‏گیرند از جمله بررسی می شود که آیا امکان اثبات ورود خسارت به خواهان با عنایت به عرف مسلم وجود دارد؟ آیا حکم به جبران خسارات وارده به خواهان از طریق پرداخت مبلغی پول به وی می تواند جایگزین مناسبی برای اجرای عین تعهد باشد؟ دیگر اینکه آیا با عنایت به وضعیت خوانده در صورت صدور حکم به جبران خسارت با پرداخت مبلغی پول ،امکان وصول آن وجود دارد یا خیر؟ به این دلایل و محدودیت ها دادگاهها فقط در موارد اندکی حکم به اجرای عین تعهد می کنند.در همین موارد اندک نیز اجرای عین تعهد فقط در قراردادهایی امکانپذیر است که عوض موجود باشد. (مگز،2006 ،ص27)
1-11- نحوه وقوع وعده انعقاد قراردادهای تشریفاتی
قراردادهایی در حقوق ایران وجود دارد که انعقاد آنها مستلزم تشریفات خاصی می‏باشد مانند عقد بیمه که مطابق مواد 2 و3 قانون بیمه مصوب 1316 شمسی تنظیم سند کتبی شرط صحت انعقاد آن معرفی شده است یا انتقال سهم الشرکه در شرکت با مسولیت محدود که مطابق ماده 103 قانون تجارت تنظیم سند رسمی شرط صحت انتقال می باشد(صفایی،1388،ص44). حال پرسش این است که وعده انعقاد چنین قراردادهایی نیز مستلزم انجام تشریفات مقرر در قانون می باشد و یا اینکه بدون رعایت این تشریفات امکان الزام متعهد به انعقاد قرارداد اصلی وجود ندارد؟ قانونگذار ایران و فقها در این مورد حکمی را مقرر ننموده اند . بنابراین این موضوع ابتدا از دیدگاه حقوقدانان ایران و سپس در حقوق انگلیس و مصر بررسی می‏شود.
1-11-1- حقوق ایران
در حقوق ایران اصولا باید پاسخ به پرسش مزبور منفی تلقی شود.اصل رضایی(قصدی)بودن عقود و فقدان نصی که خلاف این موضوع را بیان نماید نظر فوق را تایید می کند.البته این نظر در صورتی صحیح است که هدف از تحقق وعده ،ایجاد التزام بر انعقاد قرارداد در آینده باشد(کاتوزیان ،1388،ص381). بنابر این با امتناع از انعقاد قرارداد اصلی می‏توان به استناد توافق مقدماتی انجام شده ،متعهد را اجبار به انجام تعهد خود نمود.
1-11-2- حقوق مصر
در حقوق مصر بند دوم ماده101 قانون مدنی مقرر می دارد ” ….. 2 هرگاه قانون شکل معینی را برای انعقاد عقدی شرط نماید،مراعات این شکل در توافقی که متضمن وعده به وقوع عقد است ضروری می‏باشد .” 20(فرج الصده،1974،ص166) به عنوان مثال مطابق بند اول ماده 488 قانون مدنی جدید مصر سند رسمی شرط صحت هبه غیر منقول مقرر شده است (سنهوری ،بی تا،ص43). بنابراین توافق مقدماتی مبنی بر هبه مال غیر منقول نیز باید با تنظیم سند رسمی انجام پذیرد.به طور کلی اگر قرارداد اصلی تشریفاتی بوده باشد و در تعهد مقدماتی این تشریفات رعایت نشده باشد دادگاه نمی تواند متعهد را ملزم به انتقال موضوع تعهد نماید و فقط می تواند بنا به درخواست خواهان حکم به جبران خسارت بدهد.اما در صورتیکه در تعهد مقدماتی این تشریفات رعایت شده باشد امکان الزام متعهد به انجام تعهد خویش وجود خواهد داشت. ماده 102 قانون مدنی جدید مصر در این مورد مقرر می دارد : ” هرگاه شخصی به وقوع معامله ای وعده دهد ،ولی بعدا نکول نماید و طرف دیگر خواستار تنفیذ وعده شود و شروط لازم برای انعقاد عقد مخصوصا در عقود شکلی مهیا باشد،رای دادگاه جایگزین عقد می گردد زرمانی که منتهی به حکم نهایی گردد.”21 (سنهوری ، بی تا،ص 258و259).
با این وجود نویسندگان مصری معتقدند مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین می توانند با ایجاب و قبول در مورد انعقاد قرارداد اصلی اقدام به انعقاد عقد غیر معینی نمایند . بدین ترتیب یک حق دینی برای ذینفع ایجاد می‏گردد اما چون به دلیل نص مزبور امکان تنفیذ عینی این التزام وجود ندارد متعهد فقط ملزم به جبران خسارت وارده به متعهد له می باشد و از آنجا که استیفاء این حق دینی از موضوع تعهد نیز امکانپذیر است در این حالت تعهد مزبور عملا به نتیجه ای نزدیک به قرارداد اصلی منجر می شود.(سنهوری ،همان،ص254).
علی رغم نظر مزبور به عقیده نگارنده به استناد توافق مقدماتی امکان الزام مستقیم متعهد به انجام تعهد وجود نداشته و مطلب فوق نتیجه امتناع وی از انجام تعهد خود می باشد بنابراین نتیجه گیری فوق احتمالی است.
1-11-3- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس قوانینی وجود دارند که تحت عنوان “قوانین کلاهبرداری” 22 شناخته می‏شود.به موجب این قوانین دسته‏ای از قراردادها وجود دارند که باید الزاما به صورت کتبی منعقد شوند در غیر این صورت از نظر قانون قابلیت اجرایی ندارد.این قوانین معمولا مشتمل بر تعهد به خرید و فروش کالاهای با ارزش بیش از 500 دلار ،تعهد به خرید و فروش زمین،تعهداتی که ظرف مدت حداقل یک سال نمی‏تواند اجرا شوند و غیره می باشند.به عنوان مثال اگر شخصی ادعا نماید دیگری شفاها تعهد نموده است که اتومبیل خود را به قیمت 6000 دلار به وی بفروشد این ادعا مسموع نخواهد بود زیرا هیچگونه قرارداد کتبی بین طرفین در مورد فروش اتومبیل فوق منعقد نشده است.در واقع هدف از تصویب این قوانین جلوگیری از ادعاهای بی اساس اشخاص نسبت به انعقاد قراردادهایی است که در واقعیت وجود ندارند.البته اجرای تمام و کمال این قوانین در مواردی منجر به نتایج نا عادلانه‏ای می‏شود مانند موردی که شخصی با حسن نیت و به اعتماد تعهد طرف مقابل اقداماتی نموده است که عدم استماع دعوی وی منجر به تضرر او می شود.در این حال دادگاه ها سعی می کنند با استفاده از دکترین های مختلف نظیر23«equitableestoppels»علی‏رغم فقدان قرارداد کتبی تعهد را قابل اجرا بدانند(مگز،2006،ص 12و13). از آنچه که گفته شد می‏توان پی برد قراردادهایی که در قلمرو این قوانین قرار نمی‏گیرند طبعا انعقاد آنها نیز مستلزم تشریفات خاصی نمی‏باشد و تبعا وعده انعقاد آنها نیز مستلزم انجام تشریفات خاصی نمی‏باشد.

فصل دوم
ماهیت حقوقی نامزدی

2-1- اصطلاح شناسی
قبل از اینکه به تجزیه و تحلیل ماهیت حقوقی وعده نکاح بپردازیم در آغاز لازم است که بررسی نماییم در حقوق ایران، انگلیس و مصر برای بیان “وعده نکاح” از چه اصطلاحاتی استفاده می شود. این بررسی می‏تواند به محققان و دانشجویان در رجوع به منایع اصلی، به ویژه برای تحقیق بیشتر در حقوق انگلیس و مصر نسبت به موضوع فوق کمک شایانی نماید.
در حقوق ایران قانونگذاران مدنی به صراحت از واژه “نامزدی” استفاده ننموده و از آن تحت عنوان “وعده نکاح” در ماده 1035 یاد نموده است. ولی با عنایت به استعمال واژه “نامزدها” در مواد 1036 تا 1038 می توان استنباط نمود که از نظر قانونگذار دو اصطلاح یاد شده مترادف یکدیگر هستند. در حقوق انگلیس معمولاً از اصطلاح واژه Engagement” برای بیان دوره نامزدی استفاده می شود: این واژه در فرهنگ حقوقی بلک چنین آمده است: ” یک قرارداد یا توافق که متضمن تعهدات متقابل است. یک توافق به ازدواج دوره ای که در پی آن یک زن و مرد برای ازدواج با یکدیگر توافق می نمایند، قبل از اینکه آنها ازدواج نمایند (گارنر، همان، 570).24
تعریف آن مبین آن چیزی است که از دوره نامزدی مدنظر ما می‏باشد. به همین خاطر نیز اکثر حقوقدانان انگلیسی به هنگام بحث از مسائل مرتبط با نامزدی از اصطلاح “Engagement”استفاده می‏نمایند. دراکثر نوشته‏های حقوقی در حقوق انگلستان از واژه فوق برای بیان دوره نامزدی استفاده می‏شود.
(بروملی، 1971،ص 13).
در حقوق کشورهای عربی، گروهی از نویسندگان داخلی ادعا نموده‏اند که واژه بسیطی معادل نامزدی وجود ندارد و سپس با عنایت به کتاب‏های حقوقی نوشته شده به زبان عربی دو واژه “اتمام الخطبه” و “قبول الخطبه” را معادل عبارت نامزدی در حقوق این کشورها دانسته و پذیرفته‏اند(قاسم زاده،1387،ص10)
چنین به نظر می آید که ادعای فوق چندان صحیح نباشد. چرا که با دقت در این کتاب ها و محاورات امروز عرب می‏توان استنباط نمود که نویسندگان عربی با این که در برخی از نوشته های خود، واژه “خطبه” را به معنای خواستگاری مدنظر داشته اند اما در اکثر موارد همین واژه را در معنای نامزدی نیز استعمال نموده اند. به عنوان مثال دکتر سنهوری در صفحه 827 از کتاب الوسیط، جلد نخست و شیخ محمد ابوزهره، در صفحه 64 از کتاب “محاضرات فی عقد الزواج و آثاره” واژه خطبه را معادل وعده نکاح یا همان نامزدی دانسته اند. بنابراین می توان گفت که در نزد حقوقدانان عرب زبان، برای بیان عبارت نامزدی عموماً از همان واژه “خطبه” و از دوران نامزدی “فتره الخطوبه “استفاده می‏شود.
2-2- ماهیت حقوقی وعده نکاح
منظور از ماهیت حقوقی وعده نکاح بررسی سه موضوع اصلی می‏باشد که با نگاهی تطبیقی به حقوق دو کشور انگلیس و مصر انجام می پذیرد: اول اینکه با توجه به تعهدآور بودن وعده نکاح، آیا چنین تعهدی، عقد تلقی می شود یا ایقاع. دوم اینکه اگر وعده نکاح به معنای تعهد حقوقی دو جانبه یا عقد تلقی شود، چنین عقدی از اقسام عقود غیر معین است یا از اقسام عقود معین می باشد و سوم اینکه اگر وعده نکاح عقد تلقی شود، چنین عقدی

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درمورد قولنامه، حقوق انگلیس، قانون مدنی، حقوق ایران Next Entries پایان نامه ارشد درمورد قانون مدنی، عقد نکاح، حقوق ایران، ماهیت حقوقی