پایان نامه ارشد درباره ماهیت حقوقی، قانون مدنی، فقه امامیه، منابع معتبر

دانلود پایان نامه ارشد

گندم طلبکاریم و این ده من در ذمهی زید است. این ده من را به دیگری می فروشیم. (گاه این ده من را به خود زید می فروشیم و گاه به دیگری)
سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب اشکالی مطرح کرده است و آن اینکه مورد سوم و چهارم اشکال دارد زیرا هنوز در خارج موجود نیست و نمی توان آن را فروخت. زیرا ما چیزی را می فروشیم که ملکیت داشته باشد و چیزی که در خارج محقق نیست ملکیت هم ندارد. به بیان دیگر ملکیت از اعراض است و اعراض احتیاج به محل دارند و وقتی چیزی در خارج نباشد ملکیت هم عارض آن نمی شود و در نتیجه قابل مبادله نیستند. بله هنگامی که در خارج مشخص شد جزئی می شود و دیگر جزئی نیست.
امام قدس سره قائل است که اشکال منحصر به این چهار مورد نیست و در همهی اقسام جاری می باشد. زیرا هر چیزی که مشخص نشده باشد قابل صدق بر کثیرین است و در خارج وجود ندارد زیرا هنگامی وجود پیدا می کند که جزئی باشد. اینها ملکیت را از اعراض می دانند و چون ملکیت را اعراض می دانند از این رو این اشکال را مطرح می کنند.
صاحب جواهر29 در بحث تعریف بیع که آیا نقل است یا انتقال یا ایجاب و قبول مطرح شده است. صاحب جواهر ابتدا می فرماید: معنای بیع انتقال نیست زیرا انتقال از مقوله ی انفعال است و خود احتیاج به چیزی دارد تا محقق شود. ایجاب و قبول هم از مقوله ی کیف است (زیرا لفظ می باشد) ولی بیع از مقوله ی فعل و نقل می باشد.
صاحب مفتاح الکرامه30 همین مطلب را مطرح می کند: با توجه به این مقدمه می گوییم ملکیت از اعراض نیست بلکه از امور اعتباریه است. وجود اعتباری ما بازائی در خارج ندارد و عقلاء برای تسهیل امور از آن استفاده می کنند و در خارج با تغییر اعتبار چیزی تغییر نمی کند. مثلا کسی مالک متاعی بود و می میرد این مالکیت از بین می رود و ورثه اش مالک می شود. در خارج چیزی تغییر نمی کند و فقط اعتبارها عوض می شود. البته فقیه یزدی هم همین جواب را مطرح می کند.
مطلب دیگر این است که شیخ انصاری در مورد عوض می فرماید: و اما العوض لا اشکال فی جواب کونه منفعة و لا یبعد عدم الخلاف فیه. ایشان هر چند در معوض قائل بود که باید عین باشد ولی در عوض (ثمن) قائل است که می تواند غیر عین باشد.
امام قدس سره در اول کتاب بیع31 این بحث را مطرح می کند که آیا لازم است مبیع و یا ثمن مال باشد یا نه: قالوا یشترط فی کل منهما ان یکون متمولا لان البیع مبادلة مال بمال. بعد ایشان می فرماید: که می توانیم در این اشتراط مناقشه کنیم. بعد ایشان مثال می زند که حیوان هایی هستند که به زراعت ضرر می رسانند مانند موش و یا به انسان آسیب می رسانند مانند عقرب. حال مالک زمین می خواهد این موجودات مضر را از بین ببرد و می گوید هر کس یکی از اینها را بیاورد من فلان مقدار به او پول می دهم. عمل مزبور بیع است و اشکالی ندارد هر چند موش و یا عقرب مالیت ندارد. به هر حال شرط نیست که عوض و معوض مالیت داشته باشند بلکه اگر غرض عقلائی به بیع حاصل باشد معامله بی اشکال است.
ما نیز همان طور که قبلا گفتیم معنای بیع وسیع است و حتی اگر غیر مال هم باشد باز مبادله صحیح است.
1-2-3- عقد یا معامله معاوضی
در ابتدا قبل از اینکه به تبیین این مطلب بپردازیم که حق حبس یک عقد است یا یک معامله معاوضی، لازم به نظر می رسد ابتدا به تبیین و تعریف عقد و معامله معاوضی به طور جداگانه بپردازیم.
1-2-3-1- مفهوم و تعریف عقد32
در این قسمت به تعریف لغوی عقد از دیدگاه علمای لغت و مفهوم اصطلاحی آن در نزد علمای فقه و دکترین حقوق مدنی در منابع فقهی و حقوقی خواهیم پرداخت:
1-2-3-1-1- مفهوم لغوی عقد
کلمه عقد یک واژه عربی و از لحاظ اشتقاق و ریشه شناسی، مصدر است، که گاه در مفهوم وصفی و به معنای «معقود» به کار می رود. عقد در لغت به معنای گره زدن و بستن در مقابل گشودن ، یا ربط و وصل در مقابل حلّ است.33 این واژه کاربردهای متفاوتی یافته و علمای لغت علاوه بر معنای یاد شده، معانی دیگری را در ذیل این ماده بیان داشته اند که البته بی ارتباط با معنای اصلی نیست ؛ همانند تصمیم و اعتقاد جازم، ضمان، عهد، عهد مؤکد، پناه بردن به کسی، احکام و ابرام امری، محکم کردن و غلیظ کردن. علاوه بر عقد که جمع آن اعقاد و عقود است از این ماده می توان از عِقًد به معنای قِلادَه و گردنبند، عُقًدَه به معنای گره و بستنگاه و مَعًقَد یعنی موضع عقد و محل گره یاد کرد که معانی اصطلاحی عقد بی ارتباط با آنها نیست .
1-2-3-1-2- مفهوم اصطلاحی عقد
در اصطلاح حقوق اسلامی، با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد، تعابیر متفاوتی از عقد ارائه شده است و فقیهان امامیه از آن به «مطلق عهد»، «عهد و پیمان مؤکد»، 34 « مجموع ایجاب و قبول » ، 35« عهد مشدد بین دو نفر»،36 «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشا می گردد»،37«عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته است» تعبیر کرده اند . در بسیاری از منابع فقهی نیازی به ارائه تعریفی عام از عقد احساس نشده، بلکه در هر عقد خاص بر حسب مورد، تعریفی از آن عقد ارائه و ماهیت حقوقی آن تبیین شده است. در بعضی دیگر از منابع فقهی تلاش گردیده است تا تعریف کاملی از عقد(به معنای عام آن) ارائه و ماهیت عقد به طور کلی تبیین و تحلیل گردد. از بررسی تعابیر مزبور و تعریف های یاد شده در منابع فقهی و لغوی می توان چنین نتیجه گرفت که واژه عقد در لغت بر«مطلق ربط و گره» اطلاق می شود که گاه این ربط و گره در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری. منظور از عقد در اصطلاح حقوقی همین ربط خاص و اعتباری است که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به هم مرتبط می سازد . بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی، و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است.38 البته در تعریف اصطلاحی عقد، فقیهان امامیه نظرهای متفاوتی ارائه داده اند که نشان دهنده مبانی متفاوت این اندیشمندان در مورد عقود و تعهدات است و بررسی دقیق هر یک از این تعریف ها، نیازمند تجزیه و تحلیل خاص است که در مطالب پیش رو در خصوص ماهیت عقد، بدان خواهیم پرداخت.

1-2-3-1-3- مفهوم لغوی معامله
از نظر لغوی ، معامله به معنای عمل متقابل و طرفینی است . به همین دلیل به معنای داد و ستد نیز آمده است ؛39 اما در فقه اسلامی ، اصطلاح معاملات در معانی متعددی به کار رفته است که در مطالب پیش رو بدان اشاره خواهیم کرد.
1-2-3-2- ماهیت و ارکان تشکیل دهنده عقد40
تبیین شرایط انعقاد و اعتبار عقد و آثار آن جز با شناخت و درک صحیح این نهاد حقوقی میسر نیست . از این رو در گفتار قبلی بند اول، مفهوم لغوی عقد را بیان کردیم و اینک مفهوم اصطلاحی آن را به استناد منابع معتبر فقهی تبیین کرده، کوشش می کنیم ماهیت حقوقی آن را از دیدگاه فقیهان امامیه روشن سازیم.
1-2-3-2-1- ماهیت عقد
بدیهی است تجزیه و تحلیل ماهیت عقد همچنین مستلزم بررسی کلی ارکان عقد و عناصر اصلی تشکیل دهنده آن است. از این رو، بند دوم این گفتار را به این امر اختصاص می دهیم :
1-2-3-2-1-1- تعاریف عقد درفقه و حقوق
در فقه امامیه نیز تعاریف مختلفی در تبیین ماهیت حقوقی عقد ارائه شده است و فقیهان با استناد به نصوص شرعی، کتب لغت و مراجعه به عرف، مفهوم اصطلاحی عقد را بررسی کرده اند. از میان آرای متعدد در این زمینه، به ذکر چند تعریف اصلی بسنده می کنیم :
1-1) از آثار قدما و متأخران فقهای امامیه چنین استنباط می شود که عقد « ایجاب مرتبط با قبول یا ایجاب مقترن با قبول » است . بر این اساس ، حقیقت عقود ، الفاظ و اقوال است و صورت بیرونی عقد که با ابراز ارادۀ طرفین در قالب ایجاب و قبول تحقق می یابد ، نقش مهمی ایفا می کند . علاوه بر آن ، عقد به معنای التزام نیست و التزام فقط لازمۀ عقلی و شرعی عقد و به تعبیر دیگر ، حکمی از احکام عقد است .41
1-2) عقد حیثیت ارتباط هر یک از دو تعهد و ربط قراری به قرار دیگر است و عهد به معنای التزام نفسانی و جعل و قرار معاملی است .42 به عبارت دیگر ، عقد در مفهوم حقوقی خود استعاره از عقد حقیقی و ریسمان گره خورده است . با این تعبیر که رابطۀ اعتباری همانند ریسمان ، و تبادل دو رابطۀ اعتباری گره و عقد است . بدین ترتیب عقد که به معنای ربط حقیقی است در ربط اعتباری استعمال شده است .43
1-3) عقد به معنای « عهد » یا « عهد مؤکد » است و به عبارت دیگر ، موجودی است اعتباری که در آن الزام و التزام نهفته است . بنا بر این نظریه ، منظور از واژۀ « عقد » در آیه « اوفوا بالعقود » نیز عهد موثق و پیمان استوار است . در توضیح این تعریف عبارت فقیهان متفاوت است . در یک تعبیر ، عقد عبارت از تعهد و معاهده شخصی با دیگری در امری از امور است ، خواه این امر از امور مالی باشد ( معاوضات ) خواه از امور غیر مالی ( نکاح ) و با انعقاد عقد ، آن امر در عالم اعتبار حاصل و آثارش بر آن مترتب می شود44
1-2-3-2-1-2- ماهیت عقد در فقه عامه
در فقه عامه ، عقد در دو معنای عام و خاص به کار می رود . در معنای عام عقد هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است . این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد ، مانند یمین و طلاق و نذر ؛ همچنان که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی.45 احمد حنبل در مورد عقود می گوید:« اَلعُقودُ هِیَ الًععُهودُ کلُّها». مفسران نیز در تفسیر آیه « اوفوا بالعقود » چنین معنای عامی را به کار برده اند. جصاص از ابی حنیفه نقل می کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است. شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است. وی لفظ عقد را در مورد عقد نذر، عقد یمین، عقد طلاق، عقد ضمان، عقد حج، عقد عمره و عقد نماز به کار برده است. معنای دوم عقد، التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. درآثار مختلفی از فقه عامه گفته شده است که صورت عقد با ایجاب و قبول محقق می شود.46 در عبارات دیگر، عقد به مجموع ایجاب و قبول تعریف شده است. آلوسی از طوسی نقل می کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می شود. در قلمرو همین معنای خاص، عقد را به « ارتباط ایجاب و قبول به نحو مشروع که اثرش در محل ثابت شود» یا «تعلق و ارتباط شرعی یکی از متعاقدین به دیگری به گونه ای که اثرش در محل ظاهر شود »47 تعریف کرده اند. بنابراین در مجموع آثار فقهی اهل سنت در خصوص عقد، تعاریف زیر بیان شده است: 1. مجموع ایجاب و قبول ؛ 2. ایجاب و قبول مرتبط48 ؛ 3. ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر ، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود . منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است49 ؛ 4. مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند؛ 5. التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی ، ارتباط ایجاب و قبول .50 آرا و نظرهای فقیهان عامه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد از اختلاف نظرشان در این مورد حکایت می کند . تقریبا همۀ نظرهایی که در فقه امامیه در مورد عقد مطرح شده است در فقه عامه نیز وجود دارد .
1-2-3-2-1-3- ماهیت عقد در حقوق موضوعه
در نظامهای حقوقی کنونی در مورد عقد و قرارداد، بر اساس مبانی گوناگون، تعاریف متنوعی ابراز شده است. قانون مدنی فرانسه در ماده 1110، عقد را این گونه تعریف می کند: « توافقی که به موجب آن، یک یا چند شخص خود را در مقابل یک یا چند شخص دیگر متعهد می کنند که کالایی را بدهند یا کاری را انجام دهند یا از انجام دادن کاری خودداری کنند » . این تعریف که از نظرهای دو حقوقدان برجسته فرانسوی یعنی پوتیه و دوما گرفته شده، عقد را تعهد و التزام در مقابل تعهد دیگر می داند. این تعریف قانون مدنی فرانسه مشابه تعریفی است که بسیاری از فقهای اسلام اعم از فقیهان امامیه و اهل سنت در مورد عقد ارائه کرده اند. بر اساس تعریف ماده 1110 قانون مدنی فرانسه، مفاد تمام عقود تعهد است، خواه

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره قانون مدنی، فقه امامیه، فقهای امامیه، حقوق مدنی Next Entries پایان نامه ارشد درباره عقد نکاح، دولت متخاصم، قواعد عمومی، کلی فی الذمه