پایان نامه ارشد درباره قانون حاکم، دادگاه صالح، اصل حاکمیت اراده، قانون ایران

دانلود پایان نامه ارشد

های عضو جامعه اروپایی است (مافی و کاویار، 1392: 161). به این ترتیب، طرفین برای انتخاب قانون قابل اعمال برقراردادهایشان آزادند و نیازمند هیچ ارتباطی بین قانون انتخاب شده و رابطه قراردادی نیستند. بنابر این طرفین از اصل انتخاب نا محدود قانون از نظر زمانی و نوع قانون تبعیت می کنند.
سیستم های حقوقی ملی و عهد نامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص می کنند (نیکبخت،1377: 185). انتخاب قانون قابل اعمال می تواند به دو شکل صورت گیرد. یا طرفین به صورت صریح قراردادشان را تابع قانونی می نمایند و یا با قصد ضمنی به وسیله تعیین شرط در موردی خاص یا سایر اوضاع و احوال می توان به قصدشان جهت تعیین قانون حاکم پی برد.
بند نخست: انتخاب صریح
ساده ترین و شفاف ترین روش برای انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین «انتخاب صریح»27 قانون مورد نظر آن ها است. این نحوه از انتخاب می تواند کتبی یا شفاهی باشد. از آن جا که اجباری برای انتخاب قانون حاکم وجود ندارد انتخاب شفاهی نیز معتبر است هر چند در عمل و جهت اثبات با دشواری هایی رو به رو خواهد بود.
با این وجود مقرره ی رم یک تا زمانی که قصد طرفین از انتخابشان واضح باشد مانع انتخاب صریح شفاهی نمی شود. این مقرره حتی طرفین را ملزم نمی نماید که همواره به طور صریح قانون را انتخاب کنند (Magagni, 1989; 17وJuenger, 1993: 213 ). در انتخاب صریح طرفین قصد خود را به صراحت بیان می کنند و دادگاه رسیدگی کننده به این انتخاب در اعمال قانون حاکم توجه می کند.
بند دوم: انتخاب ضمنی
«انتخاب ضمنی»28 در عمل نظر به موردی دارد که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانون در قرارداد مشهود نیست (نیکبخت، 1377: 190). این یک روش عملی مرسوم در نظام های حقوقی است که در کنوانسیون روم 1980 نیز به آن اشاره شده است. گاه طرفین بدون تعیین شرطی صریح قصد انتخاب قانونی خاص جهت حکومت بر قراردادشان را دارند که آن را میتوان از «اوضاع و احوال و شرایط قرارداد29» درک نمود. در این موارد دادگاه با توجه به برخی عوامل مانند موقعیت حاکم بر قرارداد، شروط قراردادی یا اوضاع و احوال به این نتیجه میرسند که طرفین به طور ضمنی قانون حاکم را معین کردهاند (Collier, 2004: 194). به عنوان مثال وجود بیمه نامه ی لویدز یا فرمهای استاندارد، نشانگر قصد طرفین بر اجرای قانون حاکم است. مثال دیگر در این زمینه انتخاب دادگاه صالح به صورت ضمن عقد است که طرفین طبق آن به طور ضمنی میپذیرند قانون کشور مقر دادگاه نیز بر قراردادشان حاکم باشد (نیکبخت، 1377: 193). به این ترتیب، دادگاه سعی میکند به وسیلهی بند خاصی از قرارداد در یابد طرفین قانونی را انتخاب کردهاند یا خیر؟ مثلاً آیا انتخاب دادگاه صالح به رسیدگی حقیقتا به معنای انتخاب قانون مقر دادگاه است؟
انتخاب قانون حاکم نباید با انتخاب دادگاه اشتباه گرفته شود. انتخاب قانون حاکم، اشاره به قانون منتخبی دارد که بر تعهدات قراردادی طرفین یک قرارداد حاکم می شود اما منظور از انتخاب دادگاه، تعیین دادگاهی است که مرجع حل وفصل هر نوع اختلاف ناشی از قرارداد می باشد.
بند 12 دیباچه ی مقرره به طور خاص به یکی از شروط قرارداد ارجاع داده است که در گذشته اغلب انتخاب ضمنی با «دلایل منطقی»30 محسوب می شد. این بند اکنون مقرر نموده است که شرط انتخاب منحصر دادگاه یکی از عواملی است که به روشنی نمایان گر انتخاب قانون است. بیشتر دادگاه ها به طور خودکار در مواجهه با بند مربوط به انتخاب دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوا، آن را انتخاب ضمنی قانون مقر دادگاه قلمداد می کنند. عبارت معروفی که در حوزه ی حقوق بین الملل خصوصی وجود دارد نیز نشان گر همین امر است و مطابق آن «کسی که دادگاه را انتخاب می کند، قانون دادگاه را انتخاب کرده است» (Behr, 2001: 243).
با این حال به نظر می رسد ممکن ترین حالتی که انتخاب ضمنی قانون تلقی می شود فرضی است که طرفین با آگاهی نسبت به قوانین حل تعارض و قانون ماهوی حاکم بر یک دادگاه در صورت انتخاب آن، دادگاه مناسب را انتخاب نمایند و ضمن قرارداد شرط انتخاب قانون داداگاه را درج نمایند تا قصد حقیقی آن ها از انتخاب دادگاه مشخص شود. در هر حال این امر تنها یکی از عناصر مرتبط با قصد طرفین در انتخاب ضمنی قانون حاکم تلقی می شود و تنها عامل منحصر نیست.
در حال حاضر رویهی قضایی دادگاههای اروپا بررسی زبان، سبک، فرم قراردادها، تابعیت یا حتی اقامتگاه طرفین را نوعی تشخیص انتخاب ضمنی تلقی می نمایند (O’Brein, 1999: 311-312). باید توجه نمود هر چند دادگاه ها می توانند از هر مدرک قابل قبولی در پرونده های حقوقی که نشان گر انتخاب ضمنی طرفین باشد به عنوان وسیله ای آسان برای ارجاع به حقوق داخلی کشور مقر دادگاه استفاده کنند و بر اساس آن اتخاذ تصمیم نمایند اما این امر تصمیمات مبهم طرفین را پوشش نمی دهد. بنابراین دادگاه ها وقتی می توانند انتخاب ضمنی را از اوضاع و احوال پرونده یا قرارداد مفروض بدارند که طرفین یا حداقل یکی از آن ها در زمان تنظیم قرارداد قصد انتخاب قانون دیگری را به عنوان قانون حاکم نداشته باشد.
به منظور کاهش چنین فروض ناخواسته یا نامناسبی در مورد انتخاب ضمنی قانون، کنوانسیون روم مقرر می داشت که انتخاب باید با «دلایل منطقی» تعیین شود؛ اکنون مقرره رم یک به جای عبارت دلایل منطقی در بند 1 ماده ی 3 از اصطلاح «به طور شفاف»31 استفاده نموده است. مطابق این بند، قاضی میتواند تنها آن دسته انتخابهای ضمنی را بپذیرد که به روشنی به وسیلهی شروط قراردادی یا شرایط حاکم در هر مورد بیان شده باشد (Garcimartin, 2008: 66).
آن چه بند 12 دیباچه را به چالش می کشد و به نوعی مانع نیل به هدف آن در قوانین کشور های عضو است توجه به این واقعیت است که در فرضی که طرفین دادگاه صالح را انتخاب کرده اند و این امر منجر به انتخاب ضمنی قانون شده است، اگر دادگاه منتخب، دادگاه کشوری خارج از اتحادیه ی اروپا باشد منجر به اعمال قوانین کشوری غیر از اتحادیه ی اروپا می شود(Behr, 2001: 243).
به نظر می رسد این ایراد وارد نباشد. چرا که با توجه به آن چه پیش از این ذکر گردید؛ مقرره اصل حاکمیت اراده را به عنوان یک امر بدیهی پذیرفته و به طرفین حق انتخاب هر قانونی را داده است که این امر می تواند شامل قوانین خارج از اتحادیه ی اروپا نیز باشد.
چنین تدبیری مطابق با موازین بین المللی نیز خواهد بود؛ چراکه در بسیاری از موارد این احتمال وجود دارد که طرفین عضو کشور های اتحادیه ی اروپا نباشند هر چند تحت مقرره ی رم یک معامله ای را منعقد نمایند، با قوانین خود آشنایی بیشتری داشته و علاقمند به اعمال آن دسته از قوانین بر قرارداد خود باشند. به عنوان مثال در فرضی که یکی از شعب یک شرکت ایرانی واقع در آلمان قراردادی با یک تاجر آلمانی تحت مقرره رم یک منعقد می کند تا کالاهایی را که تاجر آلمانی در انباری در برزیل دارد خریداری نموده و در تهران تحویل گیرد، بدیهی است تاجر ایرانی علاقمند است تا قانون ایران بر قرارداد حاکم شود تا هم از هزینه ها کاسته شود و هم اعمال و اجرای آسان تری را پیش رو داشته باشد؛ به خصوص آن که محل تحویل کالا نیز در ایران است. در این فرض اگر طرفین ضمن شرطی در قرارداد مرجع حل و فصل دعاوی ناشی از عدم تحویل کالا و موارد گمرکی و مالیاتی را دادگاه های ایران قرار دهند، قانون ایران نیز به طور ضمنی پذیرفته شده و اعمال می گردد.
با مشخص شدن مفهو آزادی اراده و انواع آن، باید به این سوال پاسخ گفت که آیا آزادی اراده با انعقاد قرارداد پایان می پذیرد و طرفین پس از امضای قرارداد دیگر حق هیچ نوع دخل و تصرفی در قرارداد با استفاده از آزادی اراده ندارند و یا اصل حاکمیت اراده پس از انعقاد قرارداد نیز از بین نرفته و امکان تغییراتی را به طرفین می دهد؟ این اصل چه حقوقی را برای طرفین قائل شده است؟ در گفتار های آتی به موضوعات مزبور پرداخته خواهد شد.
گفتار سوم: تجزیه و تغییر قانون حاکم
بر خلاف آن چه ممکن است در بادی امر به ذهن خطور کند با امضای قرارداد قدرت اصل حاکمیت اراده به پایان نمی رسد بلکه طرفین حتی پس از انتخاب قانون قابل اعمال و امضای قرارداد می توانند از حقوقی که مقرره به آن ها اعطا نموده استفاده نمایند و تغییراتی در قرارداد ایجاد کنند از جمله ی این حقوق، اختیار تجزیه قرارداد یا تغییر قانون حاکم است که از این بین تجزیه ی قرارداد می تواند حین تنظیم سند یا پس از آن نیز باشد. این گفتار به این تغییرات اختصاص داده خواهد شد.
بند نخست: تجزیه قانون حاکم
«تجزیهی قانون قابل اعمال برقرارداد»32 به معنی حاکم کردن چند قانون بر بخشهای مختلف یک قرارداد است (امیر معزی، 1391: 167). اصطلاح تجزیه ی قانون قابل اعمال متفاوت از مفهوم تجزیه ی قراردادی است هر چند این دو اصطلاح به نوعی با یک دیگر مرتبط هستند. در هیچ یک از مقرره ها و کنوانسیون ها مفهوم تجزیه ی قراردادی تعریف نشده است اما برخی فرهنگ های لغات آن را چنین تعریف کرده اند: «قراردادی که دارای دو یا چند بخش بوده و هر یک از بخش ها نیز با توجه به ماهیت و هدف قرارداد ذاتا یا به موجب قصد طرفین، قابل تفکیک و مستقل از یکدیگر می باشند» (Campbell, 1983: 714).
کشور های مختلف نسبت به تجزیه ی قراردادی روی کرد های متفاوتی دارند. به عنوان مثال در حقوق ایران در مورد تجزیه ی قراردادی صراحتی وجود نداشته و منجر به بروز اختلافاتی در این امر شده است تا حدی که برخی به تجزیه ناپذیری عقود معتقد شده اند (سلجوقی، 1380، 70)، هر چند اغلب نویسندگان به وجود این امر در حقوق داخلی نیز معتقدند و مقالاتی در باب اثبات این امر به رشته ی تحریر در آورده اند (میرزا نژاد جویباری، 1382، 285-330). با این حال در حقوق بسیاری از کشور ها و برخی اسناد مهم بین المللی راجع به قرارداد ها از جمله حقوق انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، تجزیه ی قرارداد پذیرفته شده است. مبنای تجزیه پذیری قرارداد در وهله ی اول حاکمیت اراده ی طرفین است. به عنوان مثال در حقوق انگلستان یکی از شرایط مهم تجزیه ی قرارداد توجه به قصد طرفین است به نحوی که با تجزیه ی قرارداد به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد نشود (Treitel, 1999: 48 & Upex, 2004: 245 & chitty, 1977: 495).
معمولا انتخاب قانون توسط طرفین به طور کلی و نسبت به تمام موارد قرارداد و موضوعات آن صورت می گیرد. این که به وسیله ی تجزیه ی قرارداد به طرفین اجازه داده شود انتخاب نا مناسب یا کاملا بدی داشته باشند نشان گر عملکرد ضعیف آزادی اراده در انتخاب قانون است و به معنای رد اصل تجزیه قانون قابل اعمال نیست.
در واقع در قرارداد ها اراده ی طرفین بر حفظ قرارداد تا حدی ممکن است و هر میزان از اجزای قرارداد که به انجام برسد همان مقدار از قرارداد مطابق اراده ی طرفین محقق می شود (صفایی، 1389، 158). به این ترتیب اگر بتوان قرارداد را به بخش های مختلف تجزیه کرد حاکمیت قوانین مختلف بر هر بخش نیز معقول خواهد بود اما این حاکمیت قوانین مختلف نباید به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد کند (Richard, 1997: 287). این امر با عرف و عادت تجاری نیز منطبق است (Honnold, 1991: 500).
باید توجه نمود که اگر قرارداد قابل تجزیه باشد امکان تفکیک آن به بخش های مختلف و حکومت قوانین متفاوت بر آن بخش ها نیز بی معنا نخواهد بود اما این امر به معنای وجود بند های مختلف در یک قرارداد نیست. به عنوان مثال اگر قراردادی میان یک تاجر ایرانی و فرانسوی منعقد شود و طی آن تاجر فرانسوی تحویل 50 بسته عطر فرانسوی اصیل را در قبال مبلغ معینی به عهده بگیرد طرفین می توانند قانون حاکم بر شرایط حمل و نقل را متفاوت از قانون مربوط به تحویل کالا و تعهدات مربوط به عیب و نقص کالا قرار دهند.
مقرره رم یک در مورد امکان تجزیهی قانون حاکم بر قرارداد در

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره اصل حاکمیت اراده، قانون حاکم، حقوق بین الملل، قانون مدنی Next Entries پایان نامه ارشد درباره قانون حاکم، نظم عمومی، قواعد آمره، محل سکونت