پایان نامه ارشد درباره عقد نکاح، دولت متخاصم، قواعد عمومی، کلی فی الذمه

دانلود پایان نامه ارشد

اینکه مورد تعهد امری اعتباری مثل تملیک باشد، خواه امر خارجی مانند تعهد به بنای ساختمان یا انجام ندادن یک عمل. بنابراین نظریه پذیرفته شده در حقوق فرانسه در مورد قرارداد، تئوری تعهد است. این تئوری ظاهرا برخلاف نظریه پذیرفته شده در فقه اسلام است، زیرا در فقه اسلام در برخی عقود مفاد عقد تعهد نیست، مانند عقد بیع و اجاره که اثر اصلی و اول آنها، تملیک است نه تعهد .
1-2-3-2-2- ماهیت معامله
1-2-3-2-2-1- در مفهوم عام: معاملات در مقابل عبادات قرار گرفته و منظور از آن، عملی است که نیاز به قصد قربت ندارد. 51
1-2-3-2-2-2- در مفهوم خاص: معامله عملی است که نیاز به قصد انشا دارد. در این مفهوم، معامله فقط بر آن اعمال حقوقی اطلاق می گردد که به طور ارادی انجام گرفته و شخص قصد تحقق آثار حقوقی آنها را دارد و اثر مقصود را انشا می کند. در این معنا، معامله اعم است از عقد و ایقاع.52
1-2-3-2-2-3- در مفهوم اخص: معامله به معنای هر عقد و عمل حقوقی است که با انشای طرفین تحقق می یابد. با وجود این، فقیهان در معنای خاصی، اصطلاح معامله را در معاوضات و عقود مالی به کار می برند که جنبه داد و ستد دارد و معامله را با مبادله اموال مساوی دانسته اند. به نظر بعضی از فقیهان، در تعبیر فنی، معامله تبدیل دو رابطه اعتباری به اعتبار تبدیل متعلّق آنها (عین و منفعت) است.53
حال می توان این گونه بیان نمود که معامله معاوضی، عقدی که متضمن اخذ و عطاء (داد و ستد) و الزام و التزام از طرفین باشد. به این تعریف، عقد نکاح هم جزء عقود معاوضی است.گاهی عقد معاوضی در خصوص عقودی که در آنها مبادله مال از طرفین می شود و عقد نکاح را «شبه عقد معاوضی» گویند.
این اصطلاح در مقابل دو دسته از عقود ذیل گفته می شود :
الف- عقودی که از جانب یک طرف اخذ و از جانب دیگری عطاء صورت گیرد مانند هبه و رهن.
ب- عقودی که متضمن اخذ و عطاء نیست مانند عقود اذنیه (رک. عقد اذنی) از قبیل عاریه و ودیعه و وکالت.

1-2-3-2-3- تعریف معامله معاوضی
مطابق ماده 464 قانون مدنی معامله معاوضی نوعی از انواع عقود است که به موجب آن یکی از دو طرف، مالی می دهد در عوض مال دیگری که از طرف دیگر می گیرد، بدون ملاحظه این که یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد. به طوری که از ماده مزبور استفاده می شود، چیزی که می تواند بیع را از معاوضه جدا کند، اساساً قصد طرفین است والا همانطور که در بیع اشاره شد، از جهت مورد معامله، بین این دو، اختلافی نخواهد بود، بنابراین در مبادله یک کتاب با یک خودنویس، هر گاه قصد طرفین این باشد که یکی از این دو، مبیع و دیگری ثمن باشد، آن مبادله، بیع خواهد بود، ولی هر گاه قصد ایشان، این امر نباشد، آن معامله، معامله معاوضی است. به موجب ماده 465 ق.م. احکام مخصوص بیع مانند حکم انفساخ معامله به علت تلف مبیع پیش از تسلیم در مورد معاوضه جاری نیست. 54
1-2-3-2-4- شرایط معامله معاوضی
در معامله معاوضی، مانند هرعقد دیگری ، طرفین باید دارای قصد انشاء و رضا به معامله باشند. در صورت فقدان قصد انشاء در یکی از طرفین، عقد معاوضه باطل و در صورت راضی نبودن یکی از ایشان، معاوضه غیر نافذ خواهد بود. اهلیت طرفین نیز برای اعتبار معاوضه ضروری است. در صورتی که یکی از ایشان مجنون یا صغیر غیر ممیز باشد، عقد باطل و هر گاه یکی از ایشان سفیه یا صغیر باشد، معاوضه غیر نافذ است که پس از تنفیذ آن به وسیله سرپرست ایشان یا خود ایشان، پس از دست یافتن به رشد، نافذ می شود. جهت عقد معاوضه نیز باید مشروع باشد و هر گاه غیر مشروع باشد و هنگام معامله مورد تصریح قرار گیرد، عقد باطل است. مورد عقد معاوضه می تواند عین معین یا کلی در معین یا کلی فی الذمه باشد. همچنین می تواند عمل یا منفعت یا دین یا حق باشد. زیرا، قانون نسبت به مورد معاوضه قید یا شرط خاصی مقرر نساخته است و از دو مورد معامله به کلمه « مال » که اطلاق آن شامل همه انواع مال می گردد ، تعبیر کرده است . 55
1-2-4- عقد معوض و عقد غیر معوض
اصولا بشر برای رفع نیازمندیهای خویش، محتاج آن است که به طور روزمرّه به داد و ستد و مبادله کالاها و خدمات بپردازد. او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهدی مالی را بر عهده گیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می پذیرد که در فقه بدانها «عقود معاوضی»56می گویند. در این گفتار ابتدا تعریف و ویژگی های عقد معاوضی ، بعد آثار معاوضی بودن عقد و سپس عقد غیر معاوضی و معیار تشخیص آن ، سرانجام اقسام عقد غیر معاوضی و عقود مشارکتی را بررسی خواهیم کرد .
1-2-4-1- تعریف عقد معاوضی
عقودی که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد است و هریک از دو طرف، در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که برعهده می‌گیرد، مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می‌کند معوض می‌نامند. در عقود معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد. هر یک از دو طرف در همان حال که از دیگری طلبکار است، مدیون او نیز هست. چنانکه در اثر عقد بیع برای خریدار و فروشنده در برابر ایجاد التزام می‌شود: فروشنده ملتزم به تسلیم مبیع و در ضمن طلبکار ثمن می‌گردد و خریدار نیز در قبال تعهدی که نسبت به پرداخت ثمن پیدا می‌کند، مبیع را به دست می‌آورد.57
تفاوت ارزش دو عوض مانع معوض شناختن عقد نیست، مگر اینکه عوض چندان ناچیز و کم‌ بها باشد که عرف آن را هیچ انگارد و شائبه حیله برای وانمود ساختن وجود عوض برود؛ مانند فروش خانه به یک سیر نبات یا فروش باغی در برابر محصول یک سال همان باغ.برعکس، در عقد مجانی یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند تن دیگر تعهد بر امری می‌کنند یا مالی را به رایگان می دهند، بدون اینکه برای آنان التزام ایجاد شود. برای مثال در عقد هبه واهب مالی را به متهب می بخشد و در مقابل برای متهب هیچ تعهدی به وجود نمی آید.
پس در عقود مجانی التزام تنها از یک سو است و نقش متعهدله تنها قبول دین یا ملکیت است. وجود شرط عوض در عقد رایگان آن را معوض نمی کند و همانند بخششی تبعی همراه با هبه اصلی است. زیرا در عقد معوض، باید دو تعهد یا تملیک دربرابر هم قرارگیرد و در قصد مشترک باهم مبادله شود، در حالی که شرط عوض در عقد رایگان چهره فرعی دارد و دو تعهد متقابل و هم‌عرض نیست. پس نباید هبه با شرط عوض را بیع یا معاوضه پنداشت.

1-2-4-1-2- ویژگی های عقود معاوضی
دو ویژگی است که در عقد معاوضی خودنمایی می کند : اول اینکه میان تعهدات دو طرف حالت تقابل وجود دارد، بدین معنا که تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد دیگری است و همان، انگیزه اصلی متعهد را از پذیرفتن تعهد خویش تشکیل می دهد. دوم اینکه تعهد موضوع این عقود، جنبه مالی دارد، یعنی هر یک از دو طرف به نفع طرف دیگر مالی را از دست می دهد یا تعهدی می کند که موضوع آن مال است. بدین ترتیب، عقد نکاح که میان زوجین برقرار می شود یا قرارداد آتش بس که میان دو دولت متخاصم منعقد می گردد، عقد معاوضی نیست، هر چند موضوع آنها تعهد یا تعهدات متقابل باشد. از این گونه عقود در فقه به قراردادهای « شبه معاوضی » تعبیر می شود. در برابر عقد معاوضی، دسته دیگری از عقود هستند که در آنها داد و ستد یا مبادله وجود ندارد، بلکه یا با هدف نوع دوستی و تبرع انجام می پذیرند، همچون هبه، وقف و وصیت تملیکی، بنا بر اینکه آنها را عقد بدانیم یا به منظور مشارکت و به طور مستقیم داد و ستد در آنها وجود ندارد. این گونه عقود تحت عنوان « عقود غیر معاوضی » مورد بحث قرار می گیرند. در بحث های آینده خواهیم دید که « عقد معاوضه » با « عقد معاوضی » تفاوت دارد. عقد معاوضه خود نوعی عقد معاوضی است که هر دو عوض آن، نوعی کالاست و در آن، پول بدل مورد معامله نیست58. همچنین میان « عقد معوض » و عقد معاوضی باید فرق گذاشت: هرگاه تعهد طرف عقد، مشروط به عوض باشد، آن عقد « معوَّض » است ، هر چند تعهدات متقابل در آن نباشد. بنابراین ، هبه معوض یا مشروط به عوض، چنانکه خواهیم دید، عقد معوض است، ولی عقد معاوضی نیست . خلاصه آنکه مبنای تقسیم حاضر دو چیز است : یکی هدف از انعقاد عقد و دوم رابطه تقابل میان تعهدات؛ زیرا در عقود معاوضی، انگیزۀ طرفین، داد و ستد و سودجویی مادی است؛ در حالی که در عقود غیر معاوضی داد و ستد وجود ندارد، بلکه انگیزه دو طرف یا احسان و گذشت است یا سودجویی، آن هم نه به شکل مبادله، بلکه به صورت مشارکت و اتحاد دو یا چند تن برای نیل به هدف مشترک .
1-2-4-1-2- آثار معاوضی بودن عقد 59
از تعرف ماده 338 ق.م خوبی بر می آید که بیع عقدی است معوض : یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر( که امروز به صورت پول رایج می باشد) مبادله می شود؛ این وصف بیع را از تمام عقود رایگان ممتاز می سازد . زیرا در این گونه قرارداد، یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود، یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی همبستگی به وجود نمی آید .
از معوض بودن بیع و پیوستگی دو عوض در آن نتایج مهمی به بار می اید که از جمله آنها ست :
1- در صورتی که تملیک بیکی از دو عوض به علتی باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نیز خود به خود از بین می رود. برای مثال، اگر معلوم شود که مبیع ملک دیگری بوده و فروشنده حق واگذاری آن را نداشته است، خریدار نیز از دینی که در باره پرداختن قیمت داشته است رها می شود.
2- هرک از خریدار و فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد دیگری سازد. این اختیار را در اصطلاح حقوق مدنی حق حبس نامیده می شود (ماده 377 ق.م)
3- اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنده در دست او تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار دیگر تعهد به پرداختن ثمن ندارد و اگر آن را پرداخته است می تواند پس بگیرد (ماده 387 ق.م).
4- در مواردی که بیم مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد طرفی که مغبون شده است می تواند معامله را برهم زند. حتی اگر با شرط عوض همراه باشد مورد ندارد.
حال به بیان دیگر آثار معاوضی بودن عقد چنانکه گفته شد عبارت است از اینکه طبیعت عقد معاوضی چنان است که برایگان تحقق نمی پذیرد ، بلکه هر یک از دو طرف در برابر دیگری ، التزامی را بر عهده می گیرد . وجود تعهدات متقابل و تقابل میان تعهّدها در قرارداد ، آثاری را به شرح زیر بر جای می گذارد :
1. عقد معاوضی، لازم است. در این گونه عقود، مصلحت هر یک از دو طرف ایجاب می کند که طرف مقابل حتی الامکان علاقه خود را از مال خویش به طور کامل قطع کند. در غیر این صورت، هدف اقتصادی آنها میسّر نخواهد بود و هیچ کس اقدام به معاملات خطیر نخواهد بود؛ چه اینکه هر طرف می خواهد با آرامش خاطر نسبت به مالی که به دست آورده از هم اکنون برنامه ریزی و در آن به دلخواه تصرف کند و این هدف جز با لازم دانستن این عقود، تحقق نخواهد یافت.
2. در عقد معاوضی، حق حبس وجود دارد: مقتضای هر معاوضه، مبادله و جابه جایی است. این جابه جایی فقط در ملکیّت اعتباری وجود پیدا نمی کند، بلکه به علاوه در خارج نیز باید مبادله صورت گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. همبستگی مزبور میان دو عوض تا جایی است که هر طرف می تواند از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد تا طرف دیگر تعهد خود را عملی سازد. برای مثال در بیع که شایعترین مصداق عقد معاوضی است، فروشنده می تواند تا ثمن را دریافت نکرده از تسلیم مبیع خودداری ورزد و برعکس، خریدار نیز حق دارد پرداخت ثمن را تا دریافت مبیع به تأخیر اندازد و نتیجه استفاده هر دو از این حق، لزوم تسلیم همزمان و تبادل مقارن عوضین است که در نزد حاکم انجام می گیرد . این حق گرو گرفتن که در اصطلاح فقهی بدان «حق حبس» گفته میشود در نظر عده ای از فقیهان امامیه از آثار معاوضی بودن عقد است. حق حبس، مباحث متنوعی دارد و چون ویژه عقد بیع نیست، بلکه در سایر معاوضات و عقود شبه معاوضی نیز جریان دارد می توان آن را در زمره قواعد عمومی قراردادها به شمار آورد.

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره ماهیت حقوقی، قانون مدنی، فقه امامیه، منابع معتبر Next Entries پایان نامه ارشد درباره ارزش اقتصادی، قانون مدنی، بنای عقلا، قولنامه