پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، عقد نکاح، عقد وکالت

دانلود پایان نامه ارشد

جديدي را واقع سازند تنها با درج شرط نتيجه در ضمن عقد اصلي، عقد يا ايقاع جديدي قهراً ايجاد مي شود. مانند شرط وکالت زوجه براي طلاق در ضمن عقد نکاح، بدون اين که عقد وکالتي صورت پذيرد.
نتيجه همه اعمال حقوقي را به وسيله شرط نتيجه مي توان بدست آورد، مگر آنچه را که معلوم شود نياز به سبب خاص دارد.180
الف) اشتراکات شرط فاسخ و شرط نتيجه:
1- مبناي شرط فاسخ و شرط نتيجه تراضي و توافق طرفين است.
2- شرط نتيجه با وقوع عقد اصلي تحقق پيدا مي کند و به اقدام ديگري نياز ندارد (ماده 236 ق.م.)؛ زيرا نتيجه مطلوب خود بخود و با عقد اصلي حاصل مي شود. شرط فاسخ نيز با وقوع معلّق عليه حاصل مي شود و نيازي به اقدام ديگر يا اجبار طرفين نيست. به عبارت ديگر اثر شرط فاسخ و شرط نتيجه، قهراً و بدون نياز به اعمال اراده واقع مي گردد.
3- شرط نتيجه و شرط فاسخ به دلايل شرعي و قانوني در عقد نکاح راه ندارد. پس، نمي توان علق? زوجيّت (ايجاد عقد نکاح) و جدايي آن (طلاق) را با شرط فاسخ و شرط نتيجه به وجود آورد.
ب) تفاوت هاي شرط فاسخ و شرط نتيجه:
1- طبق مفهوم ماده 444 ق.م. که مقرر مي دارد: “احکام خيار تخلف شرط بطوري است که در مواد 234الي 245 ذکر شده است.” شرط نتيجه نيز در قالب “خيار تخلف از شرط نتيجه” قابل بررسي مي‌باشد. در صورتي که تخلف از شرط نتيجه شده باشد، همانند تخلف از شرط فعل و صفت، مشروط له براي اعمال خيار مي بايست تخلف انجام شده را ثابت نمايد. و ثابت نمايد که اولاً چنين شرطي در ضمن عقد به وجود آمده است و ثانياً از آن تخلف شده است. در حالي که در شرط فاسخ اين گونه نيست و به محض وقوع معلّق عليه عقد خود بخود منحل مي گردد. بدون اينکه نياز به اثبات تخلف يا اعمال اراده باشد.
2- همان گونه که در تعريف شرط نتيجه آمد، شرطي است که هدف و غايتي (اثر يکي از اعمال حقوقي) را پس از انعقاد عقد، براي يکي ازعاقدين، حاصل کند و به وجود آورد (ماده 234 ق.م.). به عبارت ديگر، نتيجه يکي از اعمال حقوقي در ضمن عقد شرط مي شود؛ در حالي که شرط فاسخ، تعلق انحلال و انفساخ عمل حقوقي را به دنبال دارد.
3- شرط نتيجه قطعي است و به محض وقوع عقد به وجود مي آيد در حالي که شرط فاسخ محتمل الوقوع است و ممکن است در مدت معين واقع شود يا نشود.
4- با توجه به شباهت شرط فاسخ به خيار شرط و قابل اسقاط بودن خيار شرط، همان اراده هايي که شرط فاسخ را به وجود آورده اند، مي توانند آن را ساقط کنند (اقاله کنند). در حالي که طبق ماده 244 ق.م. شرط نتيجه قابل اسقاط نيست. زيرا با وقوع عقد، نتيجه مورد نظر حاصل مي شود؛ يا اينکه به هر دليلي نتيجه مورد نظر حاصل نمي گردد. بنابراين موضوعي براي اسقاط باقي نمي ماند. ولي در شرط فاسخ، تا زماني که معلّق عليه واقع نشده يا مدت آن باقي است، شرط قابليت اسقاط دارد.
سئوال- آيا با وجود شباهت هاي موجود بين شرط فاسخ و شرط نتيجه مي توان گفت: شرط فاسخ نوعي شرط نتيجه است؟ يا اينکه بايد گفت: شرط فاسخ، ماهيتي متفاوت دارد؛ اما به صورت شرط نتيجه واقع مي گردد؟
برخي از علما و مراجع و برخي از دادگاه ها، شرط فاسخ را شرط نتيجه دانسته اند. تفاوت هايي که بين اين دو شرط بيان شد، آنها را متمايز از يکديگر مي نمايد. اما با توجه به تشابهات اين دو شرط مي توان گفت: شرط فاسخ ماهيتاً متفاوت از شرط نتيجه است؛ ولي به صورت شرط نتيجه واقع مي‌گردد. مثلاً، در نکاح بائن پس از طلاق سوّم بر زوج جديد شرط مي شود که به محض دخول، نکاح وي به صورت شرط نتيجه منحل گردد.181 يا “در بيع نسيه بايع بر مشتري شرط کند که هر گاه ثمن را در موعد مقرّر نپردازد آن بيع به صورت شرط نتيجه منحل گردد.”182
ج) نتيج? مقايسه شرط فاسخ و شرط نتيجه:
نتيجه اي که از مقايسه شرط فاسخ و شرط نتيجه گرفته مي شود اين است که، آنچه مسلّم است، شرط فاسخ و شرط نتيجه ماهيتاً متفاوت از يکديگر هستند. با وجود تفاوت هاي بيان شده براي شرط‌ فاسخ و شرط نتيجه، در مواردي حقوقدانان، دادگاه ها، علما و مراجع اين دو شرط را يکي دانسته‌اند. ولي همان طور که گفته شد، شرط فاسخ، نوعي شرط نتيجه نيست؛ بلکه انفساخ و انحلال قهري قرارداد به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد شرط مي شود و حتي ممکن است معلّق عليه در شرط فاسخ، به صورت شرط نتيجه واقع گردد. 183

فصل چهارم

قلمرو و آثار شرط فاسخ

طرح مبحث: در اين فصل قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود لازم، جايز و ايقاعات و همچنين آثار شرط فاسخ، در ذيل دو گفتار مورد بررسي قرار مي گيرد.

گفتار اول: قلمرو نفوذ شرط فاسخ

طرح موضوع: در اين گفتار، قلمرو و نفوذ شرط فاسخ، يا قابليت درج شرط فاسخ در عقود لازم، عقود جايز و ايقاعات به صورت جداگانه بررسي مي شود.
با توجه، به اشتراکاتي که براي شرط فاسخ با خيار شرط و اقاله بيان شد، مي توان از قواعد و احکام اين دو نهاد حقوقي جهت بيان قلمرو نفوذ شرط فاسخ استفاده کرد.
1- قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود لازم
براي بيان قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود لازم، بهتر است ابتداً به صورت مختصر در رابطه با اينکه لزوم در عقود چه نوع لزومي مي باشد بحث نماييم؛ و پس از بيان مقدمه اي در رابطه با قابليت درج شرط فاسخ در عقود لازم و نفوذ يا عدم نفوذ خيار و اقاله در آنها، استثنائات آن را هم به صورت جداگانه مورد بررسي قرار مي دهيم.
1-1- لزوم حکمي و حقي
قانون گذار ايران در ماده 185 ق.م. اصل لزوم را پذيرفته است و مقرر مي دارد: “عقد لازم آن است که هيچ يک از طرفين معامله، حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معيّنه.”
با در نظر گرفتن اصل لزوم در عقود لازم، علما، لزوم را به دو نوع تقسيم کرده اند؛
الف) لزوم حکمي و قانوني: “در اين نوع لزوم، قانون گذار حکم و قانون را جعل مي کند. مدارک تعبدي، از جمله آيات و روايات و اجماع، لزوم حکمي دارند.”184
مثلاً بر اساس آيه شريف? “يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ” وفاي به عهد و پيمان در هر زماني واجب است. يا بر اساس ماده 185 ق.م. عقد لازم قابل فسخ نيست مگر در موارد معين که قانون بيان کرده باشد.
ب) لزوم حقي: “عبارت از لزومي است که خود متعاقدين با اراد? خود آن را به وجود مي آورند. عده اي معتقدند که لزوم عقد بر اساس اراد? طرفين ايجاد مي گردد؛ يعني لزوم، مدلولِ اراد? طرفين ايجاب و قبول است و در غير اين صورت لزومي براي عقد متصور نمي باشد. در واقع، بنا به مدلولِ التزامي عقد، مي توان گفت: هر يک از متعاقدين، تسلطي که بر عقد دارد به طرف ديگر تمليک مي‌کند و ديگري نيز تسلط خود را متقابلاً تمليک مي کند و لذا سيطره اي بر مورد تمليک شده به طرف ديگر، ندارد. در نتيجه متعاقدين ديگر اراد? فسخ معامله را از دست خواهند داد وشرعاً از به هم زدن معامله منع مي شوند و بر اساس قاعده “الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً” اين ممنوعيت همانند ممنوعيت عقلي خواهد بود؛ يعني اگر در حيط? قانوني و در حيط? جعل تشريعي، شخصي از کاري ممنوع گرديده باشد، تکويناً قدرت بر انجام کار نداشته و از حيث ترتب آثار شرعي، اثر بر عمل او بار نمي گردد. در اين صورت وجود و عدم عمل، يکسان مي شود و اثري نخواهد داشت. بر هيمن اساس علما جواز را نيز دو قسم نموده اند: جواز حکمي و جواز حقي.”185
البته در اين خصوص، “احتمال ديگري نيز داده شده است و آن اين که لزوم در باب عقود از لوازم ذاتي خود عقد است. مثل حيوانيت و ناطقيت در انسان که قابل جعل نيست، لذا فارغ از اراد? انسان خواهد بود. بنابراين در جعل، ذات و ماهيت قابل جعل نبوده، بلکه آنچه مورد جعل قرار مي گيرد وجود است.”186
با توجه به احتمال فوق(لزوم ذاتي)، اراد? قانون گذار (لزوم حکمي) و اراد? طرفين (لزوم حقي) در لزوم عقد دخالت ندارد بلکه لازم? عقد، لزوم است. اينکه طرفين نمي توانند آن را بر هم بزنند، بر اساس “لزوم ذاتي” مي باشد و به اراده ارتباطي ندارد. برعکس جواز در عقود، که طرفين مي توانند با ارد? خود عقد را بر هم بزنند. بر اساس لزوم ذاتي، لزوم حکمي و لزوم حقي ديگر مصداقي نخواهد يافت و اشکالي که به وجود مي آيد، اين است که “جواز” نيز ديگر با اراده طرفين برهم نمي خورد؛ چون لزوم از لوازم ذات مي گردد.
برخي معتقدند اگر لزوم ذاتي نباشد لزوم حکمي و حقي هم وجود نخواهد داشت.
لزوم، در عقود لازم، هميشه، “لزوم حکمي و قانوني” است که از ماهيت و ذات عقد (لزوم ذاتي) گرفته شده است و به اراده متعاقدين (لزوم حقي) مربوط نمي شود.
نتيجه اين مي شود که “لزوم در باب عقود اصلاً به اراد? متعاقدين مربوط نيست و چون جزء خصوصيات عقد اين است که لزوماً موجود مي شود، در حقيقت جزء شروط ضمني مي گردد. يعني متعاقدين نمي توانند بر خلاف اين روش عقلا، اراده کنند و عقد را به نحو جايز ايجاد نمايند. بنابراين، هر عقدي که ايجاد مي شود غير قابل فسخ است و کسي نمي تواند آن را بر هم زند، مگر اينکه به اراد? متعاقدين جعلِ جواز، گردد و براي هر يک از طرفين عقد يا آن دو، اين حق در نظر گرفته شود. لذا به اعتقاد ما، لزوم، هميشه، لزوم حکمي است و لزوم حقي علي الظاهر بي اساس است. پس با پذيرش اين مبنا لزوم هميشه حکمي است.”187
با توجه به مباحث مطرح شده، وقتي لزوم در عقود لازم، هميشه، “لزوم حکمي و قانوني” است و از ماهيت و ذات عقد (لزوم ذاتي) گرفته شده است پس قانون گذار و شارع هم وجود لزوم در عقود و استثنائات آن را بيان کرده اند و به اراده متعاقدين (لزوم حقي) مربوط نمي شود. اراد? متعاقدين نمي‌تواند بر خلاف آنچه که قانون گذار و شارع وضع کرده است باشد. بنابراين، خيار شرط و اقاله به دليل “لزوم حکمي و قانوني” در عقد نکاح و وقف راه ندارند.
1-2- قابليت درج شرط فاسخ در عقود لازم
ماده 185 ق.م. مقرر مي دارد: “عقد لازم آن است که هيچ يک از طرفين معامله، حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معيّنه.”
موارد معينّه، در ماده 219 و ديگر مواد قانون مدني توسط قانون گذار مشخص شده است.
ماده 219 ق.م. مقرر مي‌ دارد: “عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد، بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم‌ الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود.”
در ماده 219 و مواد ديگر قانون مدني188 به لازم الاتباع بودن عقد بين طرفين معامله اشاره شده است. پس از اينکه عقد لازم واقع شد طرفين نمي توانند آن را بر هم بزنند مگر به “اقاله” يا “علت قانوني”.
ماده 760 ق.م. مقرر مي دارد: “صلح عقد لازم است، اگر چه در مقام عقود جايزه واقع شده باشد و بر هم نمي خورد، مگر در موارد فسخ به خيار يا اقاله”.
با در نظر گرفتن مفهوم ماده 760 ق.م.، اگر بخواهيم شرط فاسخي را در عقد صلح بگنجانيم، نمي‌توانيم؛ مگر اين که آن را در يکي از دو مورد مطرح شده در اين ماده (اقاله و خيار شرط) بياوريم. با توجه به اينکه تعليق انحلال عقد يا شرط فاسخ با اراد? طرفين، همراه عقد انشاء مي شود، مي توان آن را يکي از مصاديق اقال? معلّق دانست. با اين استدلال شرط فاسخ در رديف اقاله و خيار به عنوان يکي از مواردي که عقد لازم را بر هم مي زند، به شمار مي رود. ماده 219 ق.م. را نيز مي توان به همين صورت توجيه کرد.
تفسير ديگري که مي توان از مواد 760 و 219 ق.م. ارائه داد، مفهومي است که از عبارت “علت قانوني” در ماده 219 به ذهن مي رسد. مفهوم علت قانوني در اين ماده مي تواند، خيارات (ماده 396 ق.م)، از قابليت انتفاع خارج شدن زمين در مزارعه (ماده 527 ق.م.)، انقضاي مدت (ماده 1139 ق.م.) و انفساخ قهري به حکم قانون گذار در اثر تلف مبيع قبل از قبض (ماده 387 ق.م.)، تلف مورد اجاره پيش از قبض (ماده 483 ق.م.) و زوال شخصيت يکي از طرفين (مواد 529، 530 و 497 ق.م.) و ديگر موارد مشابه باشد. همان گونه که در ماده 760 ق.م. آمده است “… مگر در موارد فسخ به خيار يا اقاله”، ذوالخيار مي تواند با اعمال يکي از خيارات، عقد لازم را فسخ کند. قرار دادن خيار در عقد ناشي از تراضي اراده طرفين مي باشد، پس عبارت “علت قانوني” شامل اراده طرفين نيز مي باشد و طرفين مي توانند به وسيله شرط فاسخ، انفساخ و انحلال عقد را در مدت معين معلّق بر يک امر

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله Next Entries پایان نامه ارشد درباره ، احتمالي،