پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، عقد نکاح، عقد اجاره

دانلود پایان نامه ارشد

عناصر شرط فاسخ

طرح موضوع: ارکان و عناصر شرط فاسخ عبارتند از: وقوع عقد و قرارداد صحيح، عقدي که صحيحاً واقع مي شود قابل انفساخ باشد، وجود تراضي در ضمن عقد جهت انحلال احتمالي آن، وجود معلّق عليه احتمالي و احاله بر آينده، انحلال احتمالي ناشي از اعمال اراد? عاقدين پس از انعقاد عقد نباشد (انحلال قهري باشد)، نداشتن اثر قهقرائي، شرط فاسخ مخالف مقتضاي ذات عقد نباشد، شرط فاسخ مدت داشته باشد و مجهول نباشد(وجود مدت در شرط فاسخ). در اين گفتار برخي از ارکان شرط فاسخ را بطور مختصر بررسي مي نماييم.
1- وقوع عقد و قرارداد صحيح
عقد و قراردادي که طرفين منعقد مي نمايند، براي اينکه از نظر قانون و شرع صحيح شناخته شود بايد شرايط اساسي معامله را دارا باشد. اگر در عقد و قرارداد شرايط اساسي جهت صحت معامله رعايت نشود، طبيعتاً عقد و قرارداد باطل خواهد بود و شرط فاسخي هم که ضمن آن قرارداد داده شده است، چون يک امر فرعي متصل به عقد است، به تبع عقد از بين مي رود. در مواردي اگر عقد صحيح باشد ولي يکي از شروطي که در ضمن آن يا بعداً به آن الحاق مي گردد، مطابق ماده 233 ق.م. خلاف مقتضاي ذات عقد يا مجهول باشد، نه تنها خود شرط باطل است بلکه اين شرط عقد را نيز باطل خواهد کرد.
بنابراين، يکي از ارکان و عناصر شرط فاسخ اين است که عقد و قرارداد (اعم از بيع، اجاره و غيره) بايد صحيحاً واقع گردد؛ تا شرط فاسخي که در ضمن آن انشاء شده است اثر داشته باشد.
2- عقدي که صحيحاً واقع مي شود قابل انحلال و انفساخ باشد
عقدي که صحيحاً واقع مي گردد، بايد قابل انحلال و انفساخ به وسيله شرط فاسخ باشد؛ تا شرط فاسخي که در ضمن آن درج شده است پابرجا و معتبر باقي بماند. همان گونه که خيار شرط و اقاله در نکاح و وقف راه ندارند، شرط فاسخ هم در عقد نکاح و هم در عقد وقف راه ندارد و به وسيله آن نمي توان انحلال عقد نکاح و عقد وقف را معلّق بر يک رويداد احتمالي کرد.
بنابراين، عقد و قراردادي که شرعاً و قانوناً قابل انحلال و انفساخ نباشد، امکان درج شرط فاسخ در ضمن آن وجود ندارد. پس اگر عقدي واقع نشود، يا واقع شود ولي پابرجا نماند، نمي توان به موجب شرط فاسخ انتظار انحلال احتمالي آن را داشت.

3- وجود تراضي در ضمن عقد جهت انحلال و انفساخ احتمالي آن
تراضي و توافق، يعني يکسان کردن دو اراده و قصد مشترک در امر واحد. پس، “همان اراده ها که سبب ايجاد عقد را فراهم آورده اند دربار? انحلال آن نيز توافق مي‌کنند.”151
“تراضي”، يکي از ارکان و عناصر اصلي در شرط فاسخ مي‌باشد. طرفين قرارداد در ضمن انشاي عقد، با تراضي و توافق يکديگر انحلال آن را هم به وسيل? شرط فاسخ معلّق بر يک امر احتمالي مي نمايند.
تراضي و توافق طرفين، جهت درج شرط فاسخ، مي تواند به صورت صريح در ضمن قرارداد، يا طي سندي به آن الحاق گردد. مثلاً، در قرارداد بيع زمين فروشنده و خريدار توافق مي نمايند، در صورتي که مابقي ثمن معامله در ملهت معين پرداخت نشود، قرارداد منحل و منفسخ است و زمين بايد مسترد گردد. اين موضوع بين عامه مردم در برخي از معاملات رواج دارد و اراد? آنها کاشف از تراضي بر شرط فاسخ مي باشد.
4- وجود معلّق عليه احتمالي و احاله بر آينده
معلّق عليه در شرط فاسخ يک امر محتمل الحصول و غير قطعي است که وقوع يا عدم وقوع آن به آينده احاله شده است. پس، يکي از ارکان شرط فاسخ اين است که معلّق عليه احتمالي و مربوط به آينده باشد؛ تا چنانچه معلّق عليه در آينده محقق گرديد، قرارداد قهراً منحل گردد.
مثلاً، در قرارداد فروش اقساطي از سوي بانک شرط مي شود، تأخير در پرداخت اقساط در مدت معين يا نپرداختن چند قسط به صورت متوالي يا متناوب در آينده، قرارداد منحل شود. در اينجا “تأخير در پرداخت اقساط، در مدت تعيين شده، يا نپرداختن چند قسط متوالي و متناوب”، معلّق عليه شرط فاسخ است که به “آينده” احاله شده است. در اين مثال به خوبي ديده مي شود که معلّق عليه در شرط فاسخ محتمل الوقوع است نه مسلّم و قطعي؛ و مربوط به آينده است نه گذشته و حال.
احتمال دارد که در آينده به تعهدات قراردادي عمل نشود و قرارداد منفسخ گردد، يا ممکن است تعهدات قراردادي به صورت کامل انجام شود و در مدت تعيين شده قرارداد از حالت تزلزل خارج گردد؛ که در اين صورت معلّق عليه واقع نخواهد شد. زيرا تعهدات ساقط شده است.
5- انحلال احتمالي ناشي از اعمال اراد? عاقدين پس از عقد نباشد
انحلال و گسيخته شدن احتمالي عقد به واسطه شرط فاسخ، نبايد ناشي از اعمال اراد? طرفين يا يکي از آنها پس از انعقاد عقد باشد. با وقوع معلّق عليه احتمالي، عقد بايد قهراً و خود بخود منحل گردد؛ بدون اينکه اراده عاقدين نقشي در آن داشته باشد.
طرفين عقدي را که به وجود آورده اند، انحلال قهري آن را هم در ضمن آن به صورت معلّق انشاء کرده اند. پس در صورت وقوع معلّق عليه، عقد خود بخود و قهراً منحل مي گردد بدون اينکه نياز به اعمال اراد? عاقدين (اقاله) يا عمل حقوقي (مثل فسخ) باشد.152
مثلاً در قرارداد اجاره اراضي دولتي شرط مي شود در صورتي که مستأجر عين مستأجره را به ديگري اجاره دهد يا چيزي در آن کشت نکند قرارداد اجاره منحل مي گردد. دراين صورت اگر معلّق عليه شرط فاسخ محقق شود، قرارداد قهراً و خود بخود بدون نياز به اعمال اراده طرفين يا يکي از آنها، منحل مي گردد.
6- مخالف مقتضاي ذات عقد نباشد
شرط فاسخ نبايد مخالف مقتضاي ذات عقد باشد. در صورت مخالفت شرط فاسخ با مقتضاي ذات عقد، نمي توان انحلال آن را معلّق بر يک امر احتمالي کرد؛ تا پس از وقوع معلّق عليه، خود بخود منحل گردد (بند 1 ماده 233 ق.م. و ماده 1069 ق.م.).
مثلاً، زني که سه بار طلاق گرفته است؛ در عقد نکاح با مرد ديگر شرط کند که به محض وقوع دخول، عقد نکاح وي بطور شرط نتيجه منحلّ باشد. شرط مذکور فاسد و مفسد نکاح است؛ زيرا نکاح فقط با طلاق و يا فسخ مرتفع مي شود.153
7- مدت داشته باشد و مجهول نباشد
شرط فاسخ نياز به مدت دارد و نمي تواند مجهول باشد. مانند اينکه مؤجر، در ضمن عقد اجاره يک خانه شرط مي کند، هر گاه فرزندش از مسافرت برگشت يا ازدواج کرد قرارداد اجاره منحل گردد؛ بدون اين که مدتي براي بازگشت فرزند از سفر يا ازدواج او تعيين کرده باشد.
سئوال، آيا عقد و قراردادي که شرط فاسخ بدون ذکر مدت در ضمن آن شرط شده است صحيح است؟ يا اين که شرط و عقد همانند عقد خياري که مدت براي خيار معين نشده باشد محکوم به بطلان است؟
طبق ماده 401 ق.م. ايران “اگر براي خيار شرط‌، مدت معين نشده باشد هم شرط خيار و هم بيع باطل است” در اين صورت آيا مي توان معلّق عليه با مدت نامعلوم و مجهول در شرط فاسخ را با خيار شرط بدون مدت و مجهول، متحدالملاک دانست؟
برخي از حقوقدانان، احکام “انفساخ به شرط رد ثمن” را همانند خيار شرط دانسته و هر حکمي که در مورد خيار شرط گفته شده را در شرط فاسخ نيز صادق دانسته اند.154
برخي از حقوقدانان هم، بطلان عقد مشروط با شرط خيار را که مدت آن مجهول باشد چنين توجيه کرده اند که، سبب تزلزل مالکيت خريدار نسبت به مبيع و فروشنده نسبت به ثمن در مدت خيار خواهد بود و هر اندازه مدت خيار بيشتر باشد از ارزش مورد معامله کاسته مي شود. در صورتي که مدت خيار شرط مجهول باشد، ارزش آن به ميزان مجهولي، کاهش مي يابد و اين امر سبب مجهول شدن مورد عقد و شمول بند 2 ماده 233 ق.م. نسبت به آن و در نتيجه بطلان آن مي‌شود. 155
بعضي از فقها، از اين جهت که شرط در عوض موثر است مجهول بودن آن را موجب جهل به يکي از دو مورد عقد و در نتيجه بطلان آن دانسته اند.156
به نظر يکي از حقوقدانان “مسلّم است که عقد مشروط به شرط خيار به مدت مجهول از جهت فقهي نيز مانند قانون مدني باطل است. منتها منشأ تحليلي اين بطلان غرري بودن معامله به استناد احاديث157 مربوط مي باشد، نه مجهول بودن مورد معامله.158 مسلّماً جهل به ارزش مورد معامله نمي تواند سبب بطلان عقد گردد بلکه در مواردي که اين جهل به ارزش موجب توجه ضرر به يکي از طرفين شود اين طرف مي تواند در صورت اجتماع شرايط مربوطه به استناد خيار غبن معامله را فسخ کند.”159
با ملاحظه آنچه ذکر شد، ملاک بطلان عقد مشروط به شرط خيار با مدت مجهول، در ماده 401 ق.م.، غرري بودن عقد است و مبناي ماد? مزبور اجتناب از غرر در معاملات است. پس، به نظر مي رسد در عقد صحيحي نيز که شرط فاسخ با مدت مجهول در ضمن آن درج شده است، همين غرر وجود داشته و شرط و عقد باطل هستند. در عقد اجاره نيز، که معلّق عليه آن منوط به بازگشت فرزند مؤجر از سفر يا ازدواج در مدت غير معلوم شده، غرر وجود دارد؛ در نتيجه هم شرط و هم عقد مزبور باطل مي باشد. زيرا هنگام تشکيل عقد معلوم نيست که اين عقد تا چه زمان دوام خواهد داشت و چه موقع با حصول معلّق عليه منحل خواهد شد. در مجهول بودن دوره تزلزل عقد (معلوم نبودن زمان تزلزل عقد) به عنوان يکي از موارد غرر، تفاوتي بين انحلال عقد به علت ارادي مربوط به يکي از دو طرف يا به علت قهري (خارج از اراد? طرفين) وجود ندارد. به عبارت ديگر تفاوتي بين مجهول بودن مدت در خيار شرط به عنوان يکي از موارد غرر، که انحلال عقد در آن به صورت ارادي مي باشد با شرط فاسخ، که انحلال به صورت قهري اتفاق مي افتد وجود ندارد. هم در انحلال قهري و هم در انحلال با اراده يکي از طرفين قرارداد اگر مدت تعيين نشده باشد يا مجهول باشد، بطلان معامله به جهت وجود غرر در معامله مي باشد.160
ممکن است گفته شود: حکم ماده 401 ق.م. مبني بر بطلان شرط و عقد به علت معين نبودن مدت شرط از موارد استثنايي و خاص بوده که نمي توان حکم آن را به موارد ديگر تسري داد. در اينجا به لحاظ غرري بودن عقد و بلاتکليف بودن طرفين عقد حکم به بطلان چنين بيعي صادر شده و اين حکم صرفاً ناظر به خيار شرط با مدت مجهول خواهد بود. اما اين موضوع قابل بحث و بررسي مي‌باشد؛ که در اين مبحث نمي گنجد.
تا اينجا هر چه در رابطه با لزوم مدت در شرط فاسخ گفتيم، مربوط به مواردي است که شرط فاسخ (معلّق عليه آن)، واقعاً بدون مدت باشد. گاهي ممکن است مدت در شرط فاسخ وجود داشته باشد اما به صراحت مشخص نشده باشد؛ در اين صورت بايد با استفاده از قرائن و شواهد موجود، مدت معلّق عليه در شرط فاسخ را تشخيص داد. گاهي هم به جهت ماهيت عقد، عرف موجود، احسان و مصلحت، نيازي به تعيين مدت نيست.
7-1- وجود مدت براي شرط فاسخ به صورت ضمني
گاهي مدت در شرط فاسخ وجود دارد اما به صراحت مشخص نيست؛ بلکه به صورت ضمني مشخص است. در اين صورت با استفاده از قرائن، اَمارات، اراده طرفين و ديگر مواردي که مي توان با استفاده از آن وجود مدت در شرط فاسخ را تشخيص داد، وجود مدت را ثابت مي کنيم.
مثال هايي براي وجود مدت در شرط فاسخ به صورت ضمني، عبارتند از؛
مثلاً، در قرارداد بيع اتومبيل مقرر مي گردد که خريدار بخشي از ثمن معامله را به صورت نقد و مابقي را به صورت نسيه پرداخت نمايد. طرفين توافق مي نمايند که مابقي ثمن طي سه فقره چک پرداخت گردد؛ و شرط مي نمايند، در صورت عدم پرداخت مابقي ثمن، معامله منفسخ گردد. در اين قرارداد و شرط ضمن آن، هر چند مدتي براي پرداخت ثمن مشخص نشده است، اما با توجه به اينکه مابقي ثمن معامله طي سه فقره چک پرداخت شده است، مدت زمان پرداخت مابقي ثمن معامله تا سر رسيد آخرين چک مي باشد. که مدت مشخص مي باشد.
شخصي پسرش را جهت ادامه تحصيل به يک کشور اروپايي مي فرستد و جهت اخذ مدرک دکتري مي بايست سه سال در آنجا باشد، زماني که شخص خانه خود را اجاره مي دهد، حدود دو سال و شش ماه از رفتن پسرش به خارج گذشته است، اکنون به احتمال زياد تا شش ماه ديگر از سفر باز مي‌گردد، مؤجر اين موضوع را با مستأجر در ميان مي گذارد و مي گويد: ممکن است ظرف شش ماه آينده پسرم از سفر برگردد. اما ممکن است در ضمن عقد اجاره اين گونه شرط شود، در صورتي که فرزند مؤجر از سفر برگردد قرارداد اجاره منحل مي گردد. هر چند مدت در ضمن عقد به صراحت مشخص نشده است اما اراده طرفين قرارداد متبانياً و به صورت ضمني به دنبال مدت بوده است.
در قرارداد اجاره شرط مي شود، در صورت

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح Next Entries پایان نامه ارشد درباره فورس ماژور، ضمن عقد، مواد مخدر