پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، عقد نکاح، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

وقتي اشخاص مي توانند هر قراردادي را که مخالف صريح قانون نباشد منعقد نمايند، به طريق اولي مي توانند هر شرطي که مخالف صريح قانون نباشد در ضمن آن درج نمايند. زيرا شرط يک امر فرعي متصل به عقد و قرارداد مي باشد و اگر عقد و قرارداد نافذ نباشد، شرط نيز به تبع آن نافذ نخواهد بود.
بنابراين، از جمله اصول کلي و مهم در قانون مدني “اصل حاکميت اراده” است که در ماده 10 اين قانون بيان شده است و مبناي بسياري از قراردادها و شروط بي نام مي باشد. طبق اصل مذکور، هم عقد و شرط ضمن آن، در صورت عدم مخالفت صريح با قانون صحيح مي باشند. شرط فاسخ از جمله شروطي است که مخالف صريح قانون نمي باشد و دليلي مبني بر بطلان آن در قانون مدني وجود ندارد. پس، همان گونه که طرفين قرارداد بر اساس “اصل حاکميت اراده” مي‌توانند عقد و قرارداد بي‌ نامي را به وجود آورند، مي توانند در رابطه با انحلال آن نيز تصميم بگيرند و با درج شرط فاسخ در ضمن عقد، انحلال و انفساخ آن را معلّق بر امر محتمل الوقوع نمايند.
3-2- اصل صحت:
اصل صحت، اصل وسيعي است فقه آن را شناخته و قانون گذار آن را در ماده 223 ق.م. از فقه اقتباس کرده است.
ماده 223 ق.م. مقرر مي دارد: “هر معامله اي که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اينکه فساد آن معلوم شود”.
زيربناي اصل صحت مانند بيشتر اصول و قواعد حقوقي، مصلحت جامعه است. به همين جهت آن را يک اصل ناميده اند نه يک اماره. اصل به اين مهمي که زيربناي آن مصلحت جامعه است را نمي توان محدود به عقد و ايقاع کرد؛ بلکه مي توان در رابطه با شرط ضمن عقد هم از آن استفاده کرد. زيرا شرط يک امر فرعي متصل به عقد است و جزئي از عقد مي باشد و اصل صحت را مي توان در رابطه با شرط هم اعمال کرد.
بنابراين، مقصود از صحت اين است که عقد و شرط، مطابق شرايط قانوني واقع شده باشند. اگر در صحت عقد يا شرطي شک کنيم، اصل صحت حکم مي کند که آن را صحيح تلقي نماييم مگر اينکه خلاف يا فساد آن معلوم گردد. بر اساس اين اصل، اگر در صحت يا فساد “شرط فاسخ” شک نماييم، بايد آن را صحيح تلقي کنيم؛ زيرا دليلي بر فساد آن در قانون مدني وجود ندارد.
3-3- اصل لزوم:
اصل لزوم، که در ماده 219 قانون مدني و مواد ديگر اين قانون بيان شده، فقه آن را شناخته و قانون گذار آن را از فقه اقتباس کرده است.
اصل لزوم، مانند تمام اصول موافق مصلحت جامعه است زيرا مصلحت جامعه اقتضا مي کند که معاملات و روابط اقتصادي افراد بايد استحکام و ثبات داشته باشد تا نظم جامعه بر هم نخورد. در قراردادهاي بين المللي هم اشخاص به اين اصل ملتزم اند.
در ماده 219 و مواد 457، 478، 525، 599 ، 701 و 760 ق.م. به لازم الاتباع بودن عقد بين طرفين معامله اشاره شده است. طبق اصل لزوم، پس از اينکه عقد لازم واقع شد ديگر نمي شود آن را بر هم زد مگر به “اقاله” يا “علت قانوني”.82
يکي از علت هاي قانوني، فسخ به وسيله خيارات (ماده 396 ق.م) است. قرار دادن خيار در ضمن عقد هم ناشي از تراضي اراده طرفين مي باشد. پس عبارت “علت قانوني” شامل اراده طرفين نيز مي‌باشد و طرفين مي توانند به وسيله شرط فاسخ، انفساخ و انحلال عقد را معلّق بر يک امر احتمالي نمايند.
ممکن است مخالفين درج شرط فاسخ در قراردادها، به “اصل لزوم” هم به عنوان يکي از دلايل فساد آن اشاره نمايند. اما به نظر مي رسد مبناي حقوقي جهت اعطاء لزوم به عقدي که طرف معامله به تعهدات خود در آن عمل ننموده و موجبات تضرر طرف مقابل را فراهم نموده است وجود نداشته و نمي توان صرفاً به استناد اصل لزوم موجبات دارا شدن ناعادلانه يک طرف در قرارداد و تضرر طرف ديگر را به وجود آورد.
بنابراين، با توجه به استحکام و ثبات در معاملات، مصلحت و نظم جامعه، ضمانت انجام تعهدات، تفسير و توجيه برخي از مواد قانون مدني83، اصل لزوم مي تواند يکي از دلايل صحت شرط فاسخ باشد. همچنين، همان گونه که انفساخ قهري به حکم قانون گذار84 يکي از موارد پايان دادن به حيات اعتبار عقد لازم مي باشد، شرط فاسخ هم به عنوان يکي از موارد انفساخ قهري مي باشد که با تراضي طرفين صورت مي گيرد و پس از وقوع معلّق عليه حيات اعتباري عقد لازم را بر هم مي زند. پس شرط فاسخ که ناشي از تراضي اراده طرفين مي باشد، مي تواند در رديف اقاله و خيار، به عنوان يکي از علت هاي قانوني(مشمول مواد 760 و 219 ق.م.) و معتبر تلقي شود.
3-4- تفسير و وحدت ملاک:
هر چند قانون مدني ايران در رابطه با شرط فاسخ ساکت است، اما با استفاده از تفسير و وحدت ملاک بسياري از مواد قانون مدني85 مي توان صحت شرط فاسخ و احکام آن را استنباط کرد.
برخي از مواد قانون مدني که اصول و قواعد کلي را بيان مي نمايند، و با استفاده از تفسير و وحدت ملاک آنها مي توان صحت شرط فاسخ را استنباط کرد، به تناسب در اين پايان نامه مورد بررسي قرار گرفته اند.86
در اين قسمت برخي از مواد قانون مدني که صحت شرط فاسخ را مي توان از آنها استنباط کرد را مورد بررسي و تحليل قرار مي دهيم؛
ماده 1081 ق.م. مقرر مي دارد: “اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تأديه مهر در مدت معيّن نكاح باطل خواهد بود نكاح و مهر صحيح ولي شرط‌باطل است‌.”
شرطي که در ماده 1081 بيان شده است، در حقيقت يک شرط فاسخ مي باشد که انحلال عقد نکاح را معلّق بر تأديه مهر کرده است. قانون گذار در اين ماده به صورت استثنايي شرط فاسخ را باطل اعلام نموده، و همان گونه که تعليق ايجاد عقد نکاح و خيار شرط در نکاح را نپذيرفته (1068 و 1069 ق.م.)، تعليق در انحلال آن را هم به دليل مخالفت با مقتضاي عقد نکاح نپذيرفته است. پس نتيجه مي گيريم، شرط فاسخ در ساير عقودي که با مقتضاي ذات آنها مخالف نباشد مورد پذيرش قانون گذار است و در صورت بطلان، اصولاً به عقد سرايت نمي کند.
ماده 184 ق.م. مقرر مي دارد: “عقود و معاملات به اقسام ذيل منقسم مي‌شوند: لازم‌، جايز، خياري‌، منجّز و معلّق‌.”
ماده 189 ق.م. عقد معلّق و منجّز را تعريف کرده و مقرر مي دارد: “عقد منجّز آن است كه تأثير آن برحسب انشاء، موقوف به‌ امر ديگري نباشد والاّ معلّق خواهد بود.”
بر اساس مواد 184 و 189 ق.م. عقد معلّق به عنوان يکي از اقسام عقود در حقوق ما پذيرفته شده است و مي توان ايجاد عقد را با تعليق در منشأ معلّق کرد. وقتي مي توانيم ايجاد عقد، که يک امر مستقل است را معلّق کنيم، به طريق اولي شرط که يک امر فرعي متصل به عقد است را هم مي توان به صورت معلّق در ضمن عقد درج نمائيم. پس همان گونه که ايجاد عقد را مي توان معلّق کرد، انفساخ و انحلال آن را نيز به نحو معلّق مي توان در ضمن عقد شرط کرد.
مواد 232 و 233 ق.م.، شروط باطل و باطل و مبطل را بيان کرده است که با ملاحظ? اين دو ماده مي‌توان شرايط زير را براي صحت “شرط فاسخ” هم استنباط کرد؛
1- انجام شرط بايستي مقدور باشد
2- شرط بايد داراي نفع و فايده باشد
3- شرط بايد مشروع باشد
4- خلاف مقتضاي عقد نباشد
5- جهل به شرط نبايد موجب جهل به دو عوض شود.
قانون گذار در مواد ديگري از قانون مدني مصداق هايي از شروط باطل را نيز بيان کرده است. از جمله ماده 1081 ق.م. . پس، شرط فاسخ نه تنها جزء شروط باطلي که قانون گذار بيان کرده است نمي باشد، بلکه شرايط صحت شرط ضمن عقد87 را هم دارا مي باشد. قانون گذار بطلان شرط فاسخ در عقد نکاح را به صورت استثنا بيان کرده است.
بنابراين، در قانون مدني ايران، موادي که به صورت صريح يا ضمني شرط فاسخ را نفي کرده باشد، وجود ندارد. بر اساس عمومات موجود در اين قانون، همانند “اصل حاکميت و آزادي اراده” در ماده 10، “اصل صحت قرارداد” در ماده 223، مواد 232 و 233 ق.م. که شروط باطل و شروط باطل و مبطل را احصا نموده است، تفسير و وحدت ملاک مواد 184، 189،1081،387 و ديگر مواد مرتبط، بايد حکم به صحّت و اعتبار شرط فاسخ در حقوق ايران بدهيم؛ زيرا هيچ نصي در خصوص فساد و بطلان شرط فاسخ در حقوق موضوعه ايران وجود ندارد و چنين شرطي با مباني شروط در حقوق موضوعه ايران سازگان است. تنها در يک مورد، آن هم به صورت استثنايي قانون گذار مصداقي از بطلان شرط فاسخ را در ماده 1081 ق.م. بيان کرده است.
همچنين، برخي از احکام و آثار شرط فاسخ را نيز مي توان با استفاده از تفسير و وحدت ملاک برخي از مواد قانون مدني استنباط کرد.
4- مباني و ادله صحت شرط فاسخ در دکترين حقوقي
حقوقدانان بزرگي به صورت مستقيم يا غير مستقيم با عناوين مختلف88 شرط فاسخ، را به طور مختصر و پراکنده مورد بررسي قرار داده اند. در اينجا برخي از نظرات حقوقدان را در قالب عناوين مشترک بيان مي نماييم.
4-1- تعليق در انحلال عقد يا شرط انفساخ عقد:
يکي از حقوقدانان در آثار مختلف خود به صورت مختصر و پراکنده با عناوين مختلف همچون شرط انفساخ عقد، شرط انتفاي حق، انفساخ، تعليق فاسخ و شرط انحلال عقد، چنين شرطي را مورد بررسي قرار داده و آن را صحيح دانسته و معتقدند “شرط انفساخ عقد” غير از خيار شرط است. مثلاً، اگر در عقد بيع شرط شود که خريدار نسيه هر گاه تا مدت معين ثمن را ندهد بيع منحل باشد، اين شرط صحيح است. زيرا، اولاً، مخالف هيچ نصّي نيست تا خلاف مشروع باشد. ثانياً، مخالف هيچ يک از عناصر عمومي عقد و اختصاصي بيع نيست و مخالف با عوارض لازم بيع هم نيست تا خلاف مقتضاي ذات عقد باشد. ادله کساني که چنين شرطي را فاسد و مفسد دانسته اند اعتبار ندارد.89
يکي ديگر از حقوقدانان، با بررسي تطبيقي “تعليق انحلال عقد” يا “شرط انفساخ عقد”، که ماهيتاً همان شرط فاسخ است، ضمن بيان دلايل صحت و بطلان آن در نزد فقها، دلايل آنها را بررسي و ضمن رد دلايل بطلان، در ادامه دلايل صحت فقها، با استدلال هاي قوي و بيان ادله فقهي و حقوقي نه تنها صحت آن را استنباط کرده است بلکه برخي از احکام آن را هم بيان کرده است. ايشان معتقدند، “شرط انفساخ عقد” يکي از مصاديق اقاله معلّق است که نه تنها دليلي بر بطلان آن در حقوق مدني ايران و فقه اماميه نمي توان يافت، بلکه اصل حاکميت اراده، اصل صحت، عمومات “اوفوا بالعقود” و “المومنون عند شروطهم” مثبت صحت و اعتبار آن نيز مي باشد. 90
4-2- شرط انفساخ عقد در مذاهب خمسه:
يکي از حقوقدانان صحت و فساد شرط انفساخ عقد که ماهيتاً همان شرط فاسخ مي باشد، در مذاهب خمسه بررسي کرده است که نتيجه آن به شرح ذيل مي باشد؛
“طبري در کتاب اختلاف الفقهاء متعرض شرط انفساخ عقد شده و خلاصه هايي از نظر مالک و شافعي و ابوحنيفه ذکر کرده است که کافي نيست و رفع حاجت نمي کند. علاوه بر اين آن طور که او نظر ابي حنيفه را ضبط کرده است با ضبط علامه در تذکره مغايرت دارد. شافعي اين شرط را باطل دانسته است. تذکره و طبري در اين نکته وحدت نظر دارند. طبري وقوف بر نظر مالکيّه در بحث حاضر نداشته است لذا يکي از مرافعات را ضبط کرده است. علامه هم نظر مالکيّه را ضبط نکرده است به عادت مألوف. دو فتوي از مالک در المدونه وجود دارد: الف) بيع مذکور که شرط انفساخ در آن شده است فاسد است. ب) بيع درست است ولي شرط انفساخ فاسد است. مؤلف کتاب المغني نظر مالک را بر خلاف کتاب المدوّنه ضبط کرده و او را مانند ابوحنيفه و اماميّه از جمل? طرفداران صحّت شرط انحلال بيع شمرده است. مأخذ نداده است متبّع نيست. در هر حال، حنابله هم شرط انفساخ عقد را درست مي دانند. پس سه مذهب از مذاهب خمسة آن را درست دانسته اند.”91
4-3- شرط فاسخ عقد:
يکي از حقوقدانان، که به صراحت از “شرط فاسخ” نام برده است و آن را معادل “تعليق در انحلال عقد” که از حقوق کشورهاي اروپايي گرفته شده است مي داند. ايشان در بررسي هاي فقهي خود به اين نتيجه رسيده اند که شرط فاسخ، با اين عنوان در فقه اماميه مطرح نشده است ولي مي توان حکم آن را از فروع مطرح شده به دست آورد. ايشان ايراداتي که در فقه به چنين شرطي وارد شده است را در ذيل سه عنوان با ذکر دلايل صحت و بطلان آن از ديدگاه موافقان و مخالفان بيان کرده اند و سپس با بررسي دلايل مخالفان ضمن رد دلايل آنها، با ابراز دلايل فقهي و حقوقي، به صورت کلي شرط فاسخ را صحيح دانسته اند؛ اما يکي از پاسخ ها را قابل ترديد اعلام کرده اند.92
يکي

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره امام صادق، ضمن عقد، مذاهب خمسه Next Entries پایان نامه ارشد درباره حقوق فرانسه، جبران خسارات، کامن لا