پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

وقوع اقاله، عوضين به مالک سابق اعاده مي‌گردند و مالکيت پس از عقد زايل مي گردد. پس اقاله انحلال ارادي است که با تراضي طرفين صورت مي گيرد و با انشاي جداگانه پس از عقد در رابطه با انحلال آن توافق مي نمايند.
الف) برخي از اشتراکات اقاله و شرط فاسخ عبارتند از:
1- مبناي اصلي اقاله و شرط فاسخ، در حقوق اصل حاکميت اراده است.
2- اقاله و شرط فاسخ، از اسباب انحلال عقد و سقوط تعهدات هستند. به عبارت ديگر اثر هر دو انحلال و قطع آثار عقد مي باشد.176
3- تراضي و توافق يکي از ارکان و عناصر اساسي در شرط فاسخ و اقاله مي باشد.
4- آثار و نتايج اقاله و شرط فاسخ، تقريباً يکسان است. مثلاً اقاله و شرط فاسخ اثر قهقرايي ندارند؛ يعني از زمان اقاله يا انفساخ، عقد منحل و بي اثر مي گردد و آثارش ناظر به آينده است.
5- قلمرو اقاله و شرط فاسخ يکي مي باشد. مثلاً در هر دو در عقد نکاح و عقد وقف راه ندارند.
ب) بعضي تفاوت هاي شرط فاسخ و اقاله عبارتند از:
1- در شرط فاسخ تراضي جهت انحلال احتمالي عقد در همان ابتداي تشکيل عقد صورت مي گيرد و نيازي به انشاي جداگانه جهت انحلال آن نيست. ولي در اقاله، طرفين عقد پس از انعقاد عقد ممکن است در رابطه با انحلال عقد با يکديکر تراضي نمايند که مي بايست، طرفين داراي شرايط اساسي صحت معامله باشند تا بتوانند اقاله را انشاء نمايند.
2- در شرط فاسخ، انحلال قرارداد، معلّق مي شود؛ در حالي که در اقاله، تعليق وجود ندارد و به صورت منجّز واقع مي شود.
3- در صورت تحقق معلّق عليه در شرط فاسخ قرارداد قهراً و بدون دخالت طرفين منحل مي گردد و نيازي به انشاي مجدد به نحوي که در اقاله مطرح است نمي باشد. در حالي که اقاله انحلال ارادي است که با تراضي طرفين صورت مي گيرد و بايد اراد? آنها انشاء شود.
4- اقاله را نمي توان به تراضي از بين برد. اما قهري بودن شرط فاسخ منافاتي با امکان پيش گيري از آن به وسيله تراضي ندارد. به عبارت ديگر اقاله را نمي شود اقاله کرد اما شرط فاسخ را مي توان با اقاله از بين برد. يعني در شرط فاسخ تا قبل از حصول معلّق عليه قابليت بازگشت به وضعيت قبل وجود دارد و مي توان با تراضي، به وسيله اقاله شرط فاسخ را از بين برد.

5- اقاله بعد از به وجود آمدن عقد، انشاء مي شود (ماده 283ق.م.)، در حالي که شرط فاسخ به صورت شرط ضمن عقد، هنگام انشاي عقد، انشاء مي شود. به عبارت ديگر اول بايد عقدي ايجاد شود تا با اقاله منحل شود اما در شرط فاسخ، همزمان با انشاي عقد انحلال آن نيز به صورت معلّق در ضمن عقد شرط مي شود.
بنابراين، هر چند اقاله و شرط فاسخ داراي اشتراکات فراوان مي باشند اما با توجه به تفاوت هاي ذکر شده، شرط فاسخ از حيث نحوه توافق و انحلال و همچنين به لحاظ ساختاري متفاوت از اقاله مي‌باشد. بسياري از احکام و شرايط اقاله در شرط فاسخ نيز جاري است؛ پس با توجه به اينکه قانون در رابطه با شرط فاسخ ساکت است، برخي از احکام و آثار شرط فاسخ را مي توان با استفاده از تفسير و وحدت ملاک احکام و آثار مربوط به اقاله استنباط کرد.177
6- شرط فاسخ و شرط تعليقي
شرط را به اعتبار اثري که در عقد مي گذارد به تعليقي و فاسخ تقسيم مي کنند. تميز بين شرط تعليقي با معلّق بودن انحلال عقد به جهت وجود شرط فاسخ، از اهميت خاصي برخوردار است.
شرط تعليقي، شرطي است که ايجاد عقد (با تعليق در مُنشأ) و آثار آن را وابسته و معلّق بر يک امر محتمل الوقوع مي نمايد؛ که اگر آن امر (معلّق عليه) واقع نشود، تعهدها به وجود نمي آيد. پس، صحت عقد منوط به وجود يا تحقق آن شرط مي باشد. پس از ابراز قصد انشاء، نتيج? ناشي از عقد کلاً يا بعضاً، بلافاصله پديد نمي آيد؛ بلکه پيدايش آن متوقف بر امري در آينده مي باشد، خواه آن امر، حتمي الوقوع باشد خواه در آينده محتمل الوقوع باشد. در حالي که شرط فاسخ يک توافق فرعي است که در ضمن عقد اصلي، انحلال عقد را منوط به عدم انجام تعهدات يا رويدادي خاص در آينده مي نمايد، تا در صورت وقوع معلّق عليه عقد خود بخود منفسخ گردد. شرط در عقد معلّق موجب تعليق خود عقد است اما شرط فاسخ موجب تعليق در انحلال عقد است.
مثلاً، “اگر خريدار بگويد اين اسب را خريدم، مشروط به اينکه در مسابقه برنده شود، شرط تعليقي است. ولي، هر گاه اسب را بخرد و در آن شرط کند که، اگر در مسابقه برنده نشود بيع منفسخ شود، شرط فاسخ است. فرض نخست، اسب پس از برنده شدن انتقال مي يابد و در فرض دوم، از زمان انعقاد بيع”.178
الف) تشابهات شرط فاسخ و شرط تعليقي:
هم شرط فاسخ و هم شرط تعليقي، هر دو معلّق هستند. اثر شرط فاسخ همانند شرط تعليقي خود بخود حاصل مي شود؛ بدون اينکه نيازي به اعمال اراد? طرفين يا يکي از آنها باشد.
ب) تفاوت هاي شرط فاسخ با شرط تعليقي:
عمده تفاوت شرط فاسخ و شرط تعليقي در آثارشان است.
شرط تعليقي، شرطي است که عقد يا اثر آن را معلّق مي نمايد و صحت آن را منوط به وجود يا تحقق آن شرط مي کند. در شرط تعليقي اگر انشاي عقد معلّق بر امري گردد عقد باطل است و اگر تعليق در منشأ عقد باشد، صحيح است. اما در شرط فاسخ، عقد از زمان انشاء به وجود مي آيد و به واسطه شرط فاسخ، انحلال عقد معلّق مي شود. عقدي که شرط فاسخ در ضمن آن درج شده است، صحيحاً ايجاد و آثارش جاري مي شود، اما براي مدت معين متزلزل است و اگر معلّق عليه آن واقع نشود عقد از حالت تزلزل خارج مي گردد.
در شرط تعليقي، چنانچه تعليق در منشاء بوده و عقد صحيحاً تشکيل شده باشد مالکيت از زمان تحقق شرط ايجاد مي گردد. در مثال مذکور، انتقال مالکيت پس از برنده شدن اسب در مسابقه مي‌باشد؛ در حالي که در شرط فاسخ پس از اينکه عقد صحيحاً واقع شد مالکيت از همان لحظه تشکيل عقد ايجاد مي گردد، اما انحلال آن معلّق به وقوع رويدادي در آينده مي شود.
در شرط تعليقي، اگر معلّق عليه واقع نشود، محال گردد، نامشروع باشد يا باطل باشد گويي از ابتدا به وجود نيامده است و هم? تعهدهاي احتمالي را از زمان تراضي از بين مي برد و سبب بطلان عقد مي شود. به عبارت ديگر بطلان شرط به عقد هم سرايت مي کند و باعث بطلان عقد نيز مي شود؛ در حالي که اگر شرط فاسخ باطل و نامشروع باشد خللي به اصل عقد وارد نمي کند و گويي از ابتدا آورده نشده است، مگر اينکه مجهول يا مخالف مقتضاي ذات عقد باشد (ماده233 ق.م.). مثلاً، ماده 1081 ق.م. مقرر مي دارد: “اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تأديه مهردر مدت معيّن نكاح باطل خواهد بود نكاح و مهر صحيح ولي شرط ‌باطل است‌.” پس، شرط عدم پرداخت نفقه يا مهر تا مدت معين جهت انفساخ نکاح، طبق ماده مذکور شرط باطل است، اما خللي به عقد وارد نمي‌سازد.
اثر شرط تعليقي، در صورت وقوع معلّق عليه يا محال شدن آن، قهقرايي و از ابتداي تراضي مي باشد. در صورتي که شرط فاسخ اثرش نسبت به آينده است و اثر قهقرايي ندارد.
بنابراين، در حقوق ايران شرط تعليقي به تعليق در ايجاد و اثر عقد تفسير شده است نه به تعليق در انحلال عقد؛ و تعليق در انحلال عقد يا شرط فاسخ پيش بيني نشده است. پس، هر چند شرط فاسخ متفاوت از شرط تعليقي مي باشد، اما با استفاده از شرط تعليقي مي توان صحت شرط فاسخ را استنباط کرد.
7- شرط فاسخ و شرط ضمن بيع شرط
ماده 458 مقرر مي دارد: “در عقد بيع‌، متعاملين مي‌توانند شرط نمايند كه هرگاه بايع ‌در مدت معيني تمام مثل ثمن را به مشتري رد كند خيار فسخ معامله ‌را نسبت به تمام مبيع داشته باشد و همچنين مي‌توانند شرط كنند كه ‌هرگاه بعض مثل ثمن را رد كرد خيار فسخ معامله را نسبت به تمام يا بعض مبيع داشته باشد. در هر حال حق خيار، تابع قرارداد متعاملين‌خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن‌، قيد تمام يا بعض نشده باشد خيار، ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن‌”.
وقتي چنين شرطي در ضمن عقد بيع شده باشد آن را “بيع شرط” مي نامند. با توجه به بيان ماده 458 ق.م. در بيع شرط، مالکيت مبيع به خريدار منتقل مي شود ولي اين انتقال متزلزل است و بايع مي‌تواند در مدت معيني اختيار فسخ معامله را نسبت به تمام يا بعض مبيع داشته باشد. آنچه بيع شرط را از ساير اقسام بيع ممتاز مي کند، وجود شرطِ ضمن آن است که امکان سوء استفاده از اين تأسيس حقوقي جهت استقراض و گرفتن ربح، وجود دارد.
بيع شرط، به تنهايي قابل مقايسه با شرط فاسخ نمي باشد؛ بلکه شرط ضمن آن را مي توان با شرط فاسخ مقايسه کرد. در ذيل اشتراکات و تفاوت هاي اين دو شرط را بيان مي نماييم؛
الف) تشابهات شرط فاسخ و شرط ضمن بيع شرط:
شرط فاسخ و شرط ضمن بيع شرط، يک ضمانت اجرا هستند که نقش وثيقه را بازي مي کنند و عقد را در مدت معين متزلزل مي نمايند.
ب) تفاوت هاي شرط فاسخ و شرط ضمن بيع شرط:
در شرط ضمن بيع شرط، با رد ثمن به مشتري فقط خيار فسخ براي بايع ثابت مي شود و مي تواند با اعمال آن معامله را فسخ نمايد؛ اما در صورتي که معامله را فسخ نکند، معامله همچنان صحيح و نافذ است. در حالي که در شرط فاسخ با حصول معلّق عليه معامله خود بخود و قهراً منحل مي گردد؛ بدون اينکه نيازي به اعمال اراده و انشاي جداگانه باشد.
شرط ضمن بيع شرط، در حقيقت شرط خيار (خيار شرط) است که تفاوت هاي آن با شرط فاسخ بيان شد.
8- شرط فاسخ و اثر تلف مبيع قبل از قبض
ماده 387 ق.م. در عقد بيع مقرر مي دارد: “اگر مبيع قبل از تسليم‌، بدون تقصير و اهمال از طرف بايع ‌تلف شود بيع‌، منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد مگر اينكه‌ بايع براي تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نموده باشد كه در اين‌صورت‌، تلف از مال مشتري خواهد بود.”
اين ماده بر گرفته از قاعده فقهي “تلف مبيع قبل از قبض” مي باشد. بر اساس اين قاعده، هر مبيعي که قبل از قبض تلف شود از مال بايع آن مي باشد.179 قاعده تلف مبيع قبل از قبض، به عنوان يکي از موارد انفساخ قهري قرارداد در حقوق ايران بيان شده است و از لحظه تلف بدون اينکه نياز به اعمال فسخ باشد قرارداد خود بخود و به حکم قانون منفسخ مي گردد.
تلف مبيع قبل از قبض، في نفسه قابل مقايسه با شرط فاسخ نيست؛ بلکه اثر و نتيجه آن قابل مقايسه با شرط فاسخ مي باشد.
اثر و نتيجه تلف مبيع قبل از قبض و شرط فاسخ، انحلال و انفساخ قهري عقد مي باشد؛ اما منشأ اثر و نتيجه و همچنين نحوه اثر آنها متفاوت از يکديگر مي باشد. منشأ اثر و نتيجه “تلف مبيع قبل از قبض”، قانون است؛ که ناشي از تأثير يک عامل خارجي بر موضوع قرارداد مي باشد. اما اثر و نتيجه “شرط فاسخ”، ناشي از تراضي طرفين در ضمن عقد مي باشد.
بنابراين، شرط فاسخ و اثر تلف مبيع قبل از قبض، هر چند در برخي از موارد اشتراکاتي دارند اما به لحاظ ساختار و مباني متفاوت از يکديگر هستند؛ که تفاوت اصلي آن در “تراضي” است. در انحلال و انفساخ به واسطه تلف مبيع قبل از قبض، که به حکم قانون صورت مي گيرد، تراضي طرفين در ضمن عقد وجود ندارد. در حالي که انحلال و انفساخ به واسطه شرط فاسخ، با تراضي طرفين در ضمن عقد پيش بيني شده است. به عبارت ديگر، اثر شرط فاسخ در ضمن عقد، شرط مي شود؛ اما اثر و نتيجه تلف مبيع قبل از قبض در ضمن عقد، شرط نمي شود؛ بلکه قانون گذار آن را پيش بيني کرده و موارد آن محدود و محصور مي باشد.
پس، با توجه به سکوت قانون گذار در رابطه با شرط فاسخ، مي توان صحت و برخي از احکام آن را با استفاده از تفسير و وحدت ملاک بعضي از احکام و شرايط انفساخ قهري به حکم قانون، مثل “تلف مبيع قبل از قبض” استنباط کرد.

9- شرط فاسخ و شرط نتيجه
اشتراکات زيادي بين شرط فاسخ و شرط نتيجه وجود دارد. به همين جهت برخي از دادگاه ها، علما و مراجع شرط فاسخ را نوعي شرط نتيجه دانسته اند. در ذيل ابتدا شرط نتيجه و سپس تشابهات و تفاوت هاي بين شرط فاسخ و شرط نتيجه را بيان مي نماييم.
ماده ??? ق.م. مقرر مي دارد “… شرط نتيجه آن است كه تحقق امري در خارج‌، شرط شود.”
شرط نتيجه، آن است که طرفين نتيجه يکي از اعمال حقوقي را در عالم اعتبار، در ضمن عقد به صورت شرط نتيجه، شرط نمايند؛ بدون اينکه طرفين يا يکي از آنها اقدامي بجز انعقاد عقد حاوي آن شرط (عقد اصلي) نمايند. پس، بدون اينکه طرفين يا يکي از آنها عقد يا ايقاع

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد Next Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، عقد نکاح، عقد وکالت