پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

فرض عدم تشخيص ماهيت شرط و رد انحلال و انفساخ قهري:
در مثالي که ذکر شد، اگر تخلف مشتري (شخص ب) مبني بر عدم انجام تعهدات براي دادگاه احراز شود، اما تفسير دادگاه از شرط مندرج در قرارداد، شرط فاسخ نباشد، يا اينکه آن را با موارد مشابه مثل خيار شرط، که ماهيتي متفاوت از شرط فاسخ دارد يکسان تشخيص دهد، حکم شايسته صادر نخواهد شد.
اگر دادگاه تفسير و تشخيص مناسبي از ماهيت شرط مندرج در قرارداد نداشته باشد، ممکن است حکم به رد دعوي و بطلان شرط صادر نمايد. در اين صورت، بايع (شخص الف) بايد براي اثبات عدم دريافت باقي مانده ثمن معامله اقامه دعوي نمايد و مدت زمان طولاني در دادگاه هاي بدوي، تجديد نظر و حتي ديوان عالي کشور معطل بماند. پس از صدور حکم قطعي بر پرداخت باقيمانده ثمن، چنانچه با اعسار و تقسيط ثمن معامله مواجه نگردد، پس از سپري شدن يک مدت طولاني به باقيمانده ثمن معامله خواهد رسيد. با توجه به گذشت زمان، ارزش اقتصادي ثمن معامله بر اساس نرخ تورم، کاهش قابل توجهي خواهد داشت. و نتيجتاً بايع نه تنها خانه خود را از دست داده بلکه مدت طولاني وقت و هزينه صرف دريافت مابقي ثمن معامله کرده (که ممکن است ثمن هم تقسيط شده باشد.) و با توجه به نرخ تورم و کاهش ارزش پول، ديگر قادر به خريداري منزل مناسب نخواهد بود. در حالي که در فاصله زماني بين انحلال و انفساخ قرارداد تا دريافت باقي مانده ثمن معامله، خانه اي که بر اساس قرارداد بيع و حکم دادگاه به ملکيت مشتري در آمده است، ارزش افزوده اي چندين برابر در پي داشته است.
بنابراين، در صورت عدم پذيرش انحلال و انفساخ قهري از سوي هر يک از طرفين معامله، ذينفع جهت تائيد آن به دادگاه مراجعه مي نمايند. تشخيص صحيح دادگاه از ماهيت شرط مندرج در قرارداد منتهي به صدور حکم به صحت شرط و انفساخ قهري قرارداد خواهد شد و در غير اين صورت ذينفع با مشکلات متعددي روبروي خواهد شد.
2- ماهيت هاي يکسان با شرط فاسخ
برخي از ماهيت هاي يکسان با شرط فاسخ عبارتند از: شرط تعليق انحلال عقد يا شرط انفساخ، تعليق فاسخ و اقاله معلّق. در ذيل اشار? مختصري به اين ماهيت ها مي نماييم.
2-1- شرط انفساخ:
ماهيت شرط تعليق انحلال عقد يا شرط انفساخ عقد، در حقيقت همان ماهيت شرط فاسخ است؛ زيرا انحلال عقد را معلّق بر يک امر احتمالي مي نمايد.
انفساخ ناشي از تراضي به صورت شرط ضمن عقد، ماهيت اش با شرط فاسخ يکي است. پس، به کار بردن واژه شرط انفساخ در مقام شرط فاسخ نه تنها ايرادي ندارد بلکه ماهيتاً همان شرط فاسخ است.
لفظ “انفساخ”، هم شامل انفساخ به حکم قانون و هم انفساخ ناشي از تراضي مي‌شود، در هر جايي که از واژه “انفساخ” استفاده شده است با توجه به عنوان و مفهوم آن بحث، به راحتي مي‌توان فهميد که لفظ انفساخ، ناشي از تراضي طرفين در ضمن عقد است يا ناشي از حکم قانون گذار.144
2-2- اقاله معلّق:
در فصل قبل در قسمت اسباب انحلال قرارداد، اقاله به عنوان يکي از موارد انحلال قرارداد بيان شد. در اينجا اقاله معلّق را که به نظر مي‌رسد ماهيتي يکسان با شرط فاسخ دارد بيان مي نماييم.
سئوال اين است، آيا شرط فاسخ با توجه به منباي مشترکي که با اقاله دارد از جهت ماهيت حقوقي نوعي اقاله معلّق است يا ماهيتي مستقل دارد؟ به عبارت ديگر آيا مي توان گفت: شرط فاسخ نوعي اقال? معلّق است يا اينکه اقاله معلّق ماهيتاً همان شرط فاسخ است؟
شرط فاسخ، با تراضي اراده طرفين همراه با عقد انشاء مي شود. از اين جهت که تراضي اراده طرفين در شرط فاسخ نقش دارد و به اقاله نزديک مي باشد، مي توان گفت: شرط فاسخ يکي از مصاديق اقاله معلّق است.
اقاله معلّق يعني، طرفين همزمان با انشاي عقد، با تراضي و توافق، اقاله عقد را هم معلّق بر يک امر احتمالي مي نمايند؛ که با وقوع معلّق عليه عقد خود به خود اقاله و منحل مي گردد.
مبناي اقاله معلّق و شرط فاسخ، تراضي مي باشد که از اصل حاکميت اراده نشأط مي گيرد. آنچه طرفين هم در اقال? معلّق و هم در شرط فاسخ، با تراضي يکديگر ايجاد مي کنند، انحلال عقد به نحو معلّق است. يعني انحلال عقد را همزمان با انشاي آن معلّق بر يک امر محتمل الوقوع مي نمايند.
در اقاله، پس از اقاله ديگر چيزي باقي نمي ماند که قابل بازگشت باشد؛ ولي در اقاله معلّق هنوز اين اثر ظاهر نشده و هنوز قابليت بازگشت به وضعيت قبل از انشاي اقاله، قبل از حصول معلّق عليه وجود دارد. پس اقاله معلّق را مي توان قبل از حصول معلّق عليه، اقاله کرد.145 همچنان که شرط فاسخ را هم تا زماني که معلّق عليه واقع نشده باشد و مدت باقي باشد، مي توان با تراضي اقاله کرد. پس، در اقاله و شرط فاسخ تا قبل از حصول معلّق عليه قابليت بازگشت به وضعيت قبل وجود دارد و مي‌توان با تراضي، به وسيله اقاله، آنها را از بين برد.
در اقال? معلّق و شرط فاسخ، سبب انحلال؛ يعني تراضي طرفين، وجود دارد ولي شرط تأثير سبب، معلّق عليه احتمالي است، که اگر واقع شود عقد منحل مي شود.146
دلايل ديگري وجود دارد که نشان مي دهد شرط فاسخ و اقاله معلّق داراي يک ماهيت حقوقي و نتيجه يکسان هستند. اين دلايل عبارتند از: مبناي مشترک، قلمرو مشترک، آثار مشترک، آوردن اقاله به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهدات در ماده 264 ق.م. بجاي تعليق در انحلال عقد، که در ماده 1234 ق.م. فرانسه به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهدات ذکر شده است؛ و به نظر مي رسد قانون گذار ايران عنوان اقاله را براي بيان اين مفهوم (تعليق انحلال عقد) کافي دانسته و شرط انفساخ را نوعي اقاله معلّق تلقي کرده است. هر چند که نامي از تعليق انحلال عقد، اقاله معلّق و شرط فاسخ در ماده مذکور به ميان نيامده است.
بنابراين، شرط فاسخ يا شرط انفساخ عقد ماهيتاً اقاله معلّق است که نه تنها دليلي بر بطلان آن موجود نيست، بلکه اصل حاکميت اراده، اصل صحت و عمومات فقهي بر اعتبار آن دلالت دارد.147 و با اثبات اقاله معلّق مي توان صحت شرط فاسخ را نيز استنباط کرد.

فصل سوم

شرط فاسخ، ويژگي ها، ارکان، اقسام و تميز آن از مفاهيم مشابه

طرح مبحث: در فصل قبل مفهوم، مباني و ماهيت شرط فاسخ بيان شد، در اين فصل ويژگي ها، ارکان، اقسام و تميز شرط فاسخ از مفاهيم مشابه، در چهار گفتار مورد بررسي قرار مي گيرد.

گفتار اول: ويژگي هاي شرط فاسخ

طرح موضوع: برخي از ويژگي شرط فاسخ عبارتند از: تعليق انحلال، انحلال قهري، نداشتن اثر قهقرايي، مفسد نبودن، شرط ضمن عقد، سازگاري با اصل لزوم، ضمانت اجراي تعهدات قراردادي و … که در ذيل به برخي از آنها اشاره مي شود؛
1- تعليق انحلال احتمالي
شرط فاسخ ماهيتاً نوعي شرط معلّق است، زيرا انحلال و بقاي عقد انشاء شده را به يک امر محتمل الوقوع وابسته مي نمايد. شرط فاسخ که مربوط به آينده مي باشد، تحقق آن مسلّم نيست؛ بلکه احتمالي است. يعني ممکن است انحلال و بقاء عقد که معلّق شده است، با وقوع معلّق عليه شرط فاسخ محقق شود، يا اينکه ممکن است پس از سپري شدن مدت تعيين شده براي حصول معلّق عليه احتمالي عقد از حالت تزلزل خارج شده و انحلال احتمالي آن منتفي گردد.
مثلاً در ضمن قرارداد کار، کارفرما و کارگر توافق مي نمايند، در صورتي که کارگر در مدت قرارداد، در کارخانه اي ديگر به صورت روزانه يا شبانه مشغول به کار شود قرارداد کار منفسخ گردد. در اينجا “مشغول کار شدن کارگر در کارخانه ديگر” حادثه اي احتمالي است که ممکن است در آينده اتفاق افتد. و اين شرطي است که انفساخ قرارداد بر آن معلّق شده است.
2- انحلال و انفساخ قهري
انحلال و انفساخ قهري، يعني انحلال و انفساخ همان عقد و قرارداد انشاء شده؛ پس از وقوع معلّق عليه، بدون نياز به اعمال اراده و انشاء جداگانه. به عبارت ديگر، قهري بودن انحلال در قراردادي که شرط فاسخ در ضمن آن شرط شده است، به معناي انحلال خود بخودي قرارداد در آينده به سبب وقوع معلّق عليه احتمالي مي باشد.
وقتي معلّق عليه واقع شد، قرارداد بدون اينکه نياز به عمل حقوقي اضافي (مثل انشاي فسخ) باشد، خود بخود منحل و منفسخ مي شود. ممکن است وقوع شرط فاسخ برخلاف ميل و تصميم دو طرف رخ دهد و عقد را قهراً و خود بخود منحل سازد؛ اما اين انحلال قهري، که به واسطه شرط فاسخ حاصل شده است، منافاتي با ارادي بودن سبب آن (تراضي) ندارد.
در مثال مذکور، وقوع معلّق عليه در شرط فاسخ، يعني “مشغول کار شدن کارگر در کارخانه ديگر” به صورت روزانه يا شبانه، باعث انحلال قهري و خود بخودي قرارداد کار اول ايشان مي شود.

3- نداشتن اثر قهقرايي
شرط فاسخ اثرش از همان زمان وقوع معلّق عليه مي باشد و نسبت به گذشته اثر ندارد (نظريّه نقل). به عبارت ديگر، اثر شرط فاسخ ناظر به آينده است.148
مثلاً، در قرارداد کار پس از وقوع معلّق عليه، قرارداد کارگر از زمان وقوع معلّق عليه منفسخ مي گردد و نسبت به گذشته اثر ندارد.
4- مفسد نبودن
مواد 232 و 233 ق.م. شروط باطل و شروط باطل و مبطل را احصا نموده است.
شرط فاسخ، نه تنها جزء هيچ يک از شروط باطل و شروط باطل و مبطل نمي باشد؛ بلکه تمام شرايط صحت شروط ضمن عقد که در فقه و حقوق بيان شده است را هم دارا مي باشد.
اگر شرط فاسخ باطل هم باشد مبطل عقد نيست. مثل اينکه در عقد نکاح شرط شود اگر زوج در مدت معين مهريه را پرداخت نکند عقد منفسخ گردد. بر اساس ماده 1081 ق.م. هم مهر و هم عقد صحيح است ولي شرط باطل است.
بنابراين، شرط فاسخ اصولاً مبطل و مفسد نيست و بر فرض فساد، به عقد سرايت نمي کند و قاعده “الحرام لا يفسد الحلال” در اين مورد حاکم است. شرط فاسخ زماني مبطل عقد است که خلاف مقتضاي ذات عقد يا مجهول باشد. مثل قرار دادن شرط فاسخ در عقد وقف و عقد نکاح که مخالف با ذات اين عقود مي باشد؛ يا درج شرط فاسخ بدون مدت.149
5- شرط ضمن عقد
همان گونه که گفتيم شرط فاسخ از جمله شروط ضمن عقد است که طرفين با توافق و تراضي آن را در ضمن عقد انشاء مي نمايند.
تشخيص اينکه شرط مندرج در قرارداد، جزء شروط ضمن عقد است يا شروط ديگر بسيار مهم است.150
6- سازگاري با اصل لزوم
شرط فاسخ به منظور تحکيم قرارداد و اطمينان از انجام تعهدات قراردادي، در ضمن قرارداد درج مي‌گردد. پس استحکام و اطمينان از انجام تعهدات مندرج در قرارداد، در راستاي اصل لزوم و رعايت حقوق طرفين در قرارداد مي باشد.
شرط فاسخ در مقايسه با خيار شرط بهتر قادر به حفظ اصل لزوم در قراردادها مي باشد و از انحلال و انفساخ بي جهت قراردادها جلوگيري به عمل مي آورد. زيرا در خيار شرط، ذوالخيار در مدت تعيين شده حق دارد بدون هيچ دليلي عقد را فسخ کند که مغاير با اصل نيز مي باشد؛ ولي در شرط فاسخ، تا زماني که طرفين در مدت تعيين شده به تعهدات خود عمل مي نمايند، دليلي براي انحلال و انفساخ عقد وجود ندارد. در زمان اجراي قرارداد، نگراني طرفين از انفساخ قهري آن باعث مي شود که تعهدات قراردادي را به موقع انجام دهند. اين ويژگي شرط فاسخ باعث استحکام قرارداد و ضمانتي براي عدم انجام تعهدات مي‌باشد.
7- ضمانت اجراي تعهدات قراردادي
شرط فاسخ مندرج در قرارداد ارتباط مستقيم با تعهدات قراردادي طرفين دارد. يکي از ويژگي هاي شرط فاسخ در قرارداد، اين است که انجام تعهدات قراردادي از سوي طرفين به وسيله اين شرط تضمين مي شود. به عبارت ديگر، به وسيله شرط فاسخ مي توان انجام تعهدات قراردادي را تضمين کرد.
شرط فاسخ، ماهيتاً يک ضمانت اجرا براي عدم انجام به موقع تعهدات قراردادي مي باشد. با وجود شرط فاسخ در قرارداد، چنانچه به تعهدات قراردادي عمل نشود، ضمانت اجراي شديدي دارد که نتيجه آن انحلال و انفساخ قهري قرارداد و پايان حيات اعتباري آن مي باشد. پس طرفين قرارداد صرفاً زماني بايد نگران اضمحلال قرارداد باشند که به فکر تخلف از انجام تعهدات خود باشند و چنانچه تخلفي از تعهدات خود ننموده و به مفاد قرارداد عمل نمايند، نگراني جهت شرط فاسخ در قرارداد نخواهند داشت. در واقع هدف از درج شرط فاسخ در قرارداد، در دست داشتن ابزاري است که هم حقوق طرفين در قرارداد حفظ شود و هم تضمين انجام يا ايفاي تعهد، توسط متعهد باشد.

گفتار دوم: ارکان و

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح Next Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، عقد نکاح، عقد اجاره