پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

ادله موافقين شرط فاسخ در رد استدلال مخالفان
برخي ديگر از فقها136، چنين شرط و عقد مشروط به اين شرط را صحيح دانسته اند و ضمن رد استدلال مخالفين، دلايل صحت آن را هم بيان کرده اند.
9-2-1- وجود انشاء و سبب شرعي و قانوني در ضمن عقد:
اين دسته از فقها براي اثبات اين عقيده چنين استدلال کرده اند که، درست است که انفساخ قرارداد نياز به سبب شرعي يعني انشاي فسخ دارد و بدون پيدايش سبب، مسبب يعني انحلال عقد صورت نمي گيرد. ولي سبب انفساخ عقد، در حقيقت، همان تراضي و توافق اراد? طرفين در زمان ايجاب و قبول عقد است که به صورت شرط ضمن عقد مي باشد. به عبارت ديگر همان اراده هايي که عقد را انشاء کرده اند، شرط فاسخ را هم به صورت شرط ضمن عقد بوجود آورده اند و انفساخ عقد را به صورت معلّق، پيش بيني و انشاء نموده اند. پس، لازم نيست اول عقدي انشاء شود و سپس فسخ آن به وسيله يکي از طرفين يا اقاله آن به وسيله طرفين، انشاء گردد. بين انشاي هم زمان عقد و انحلال و انفساخ احتمالي آن تضادي وجود ندارد؛ زيرا، زمان تشکيل عقد با زمان تحقق انحلال و انفساخ آن يکي نيست، هر چند که زمان انشاي آن دو، به لحاظ وحدت خود انشاء يکي باشد. درحقيقت يک انشاء با دو منشأ به وجود آورنده اند، يکي ماهيت عقد و ديگري انفساخ آن، ولي اين دو منشأ (عقد و شرط) بر حسب اراد? طرفين، در زمان جداگانه محقق مي شود، ماهيت عقد در زمان انشاء ولي ماهيت انفساخ آن، بعداً و پس از حصول معلّق عليه محقق مي شود. “منشأ در اين عقد، يکي بيش نيست و آن عبارت است از ماهيت عقدي که با حصول معلّق عليه منفسخ مي شود، به عبارت ديگر، انفساخ معامله پس از حصول معلّق عليه، قيد ماهيت منشأ و از خصوصيات آن است نه يک منشأ مستقل.”137
مقصود طرفين اين است که ماهيت عقد بلافاصله پس از انشاء محقق شود، ولي انفساخ عقد پس از حصول معلّق عليه (مثلاً رد ثمن در مدت معين به وسيله بايع) تحقق يابد. به عبارت ديگر آنچه طرفين انشاء مي کنند، عقدي است که بلافاصله (پس از انشاء) محقق مي شود و پس از مدتي، با رد ثمن، منفسخ مي گردد. تضاد بين انشاي عقد و انشاي فسخ در صورتي قابل تصور است که تحقق هر دو منشأ يعني عقد و انفساخ آن، در يک زمان صورت گيرد.138
علاوه بر استدلال فوق، ماده 449 ق.م. مقرر مي دارد: “فسخ به هر لفظ يا فعلي كه دلالت بر آن نمايد حاصل ‌مي‌شود.” طبق مفهوم اين ماده، در شرط فاسخ نيازي به انشاي جداگانه بعد از عقد نمي باشد. زيرا مهم اين است که انفساخ عقد انشاء شود، لذا فرقي نمي کند که در ضمن عقد انشاء شود يا بعد از آن. پس در شرط فاسخ نيازي به انشاء جداگانه جهت انفساخ و انحلال عقد نيست چون طرفين در ضمن عقد انفساخ احتمالي آن را انشاء کرده اند و وقتي به تعهدات عمل نمي شود عقد خود به خود و قهراً منفسخ مي شود. عمل نکردن به تعهدات همان فعلي است (در ماده 449 ق.م.) که يکي از طرفين آن را مرتکب شده و عقد خود به خود منفسخ شده است.
بنابراين، عمده دليل مخالفت و استدلال برخي از فقها، مراجع، علما و محاکم اين است که عنوان مي‌کنند، در شرط فاسخ، انفساخ احتمالي بدون سبب شرعي و قانون است (سببيت وجود عقد براي عدم آن) و تاکيد مي نمايند، در صورت وقوع معلّق عليه نياز به انشاي جداگانه جهت فسخ دارد. همان طور که پاسخ داده شد، اين استدلال قابل پذيرش نيست. پس، نه تنها دليلي بر بطلان چنين شرطي در فقه اماميه و حقوق موضوعه ايران نمي توان يافت؛ بلکه عمومات برخي از آيات، روايات و اصول فقهي و حقوقي مثل، “اوفوا بالعقود”، “المومنون عند شروطهم”، “اصل صحت” و “اصل حاکميت اراده” مثبت صحت آن مي باشد.
9-2-2- عدم نياز به تنجيز و صحت شرط معلّق:
در فقه شرط معلّق پذيرفته شده است. اکثر فقها، حتي کساني که عقد معلّق را باطل مي دانند، شرط معلّق را پذيرفته اند.139
قانون گذار ايران، عقد معلّق را که ماهيت مستقل دارد، با تعليق در مُنشأ صحيح دانسته و در مواد 184 و 189ق.م. عقد معلّق به عنوان يکي از اقسام عقود پذيرفته است. بطلان آن را هم به صورت استثناء بيان کرده است؛ مثل بطلان تعليق در عقد نکاح (ماده 1068 ق.م.). پس چگونه ممکن است تعليق در انحلال آن را به وسيله شرط معلّق (شرط فاسخ) نپذيرد؟
وقتي مي توانيم ايجاد عقد، که يک امر مستقل است را معلّق کنيم، به طريق اولي شرط که يک امر فرعي متصل به عقد است را هم مي توان به صورت معلّق در ضمن عقد درج کرد. با توجه به برخي از اصول موجود در قانون مدني (مثل اصل صحت و اصل حاکميت اراده) و وحدت ملاک برخي از مواد آن، مي توان گفت: قانون گذار ايران شرط فاسخ را به صورت ضمني صحيح مي داند و در ماده 1081 ق.م. استثناي آن را هم بيان کرده است.
قانون گذار در ماده 1081 ق.م. مقرر داشته، “اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تأديه مهردر مدت معيّن نكاح باطل خواهد بود نكاح و مهر صحيح ولي شرط‌باطل است‌.”
بنابراين، وقتي تنجيز از شرايط صحت عقد بيان شده است، از شرايط صحت شرط نيز ذکر شده است. اما همان گونه که عقد معلّق (با تعليق در منشأ)، در حقوق موضوعه و در نزد برخي از فقها صحيح مي باشد، به طريق اولي، تعليق انحلال عقد به وسيله شرط فاسخ نيز صحيح مي باشد. پس، استدلال مخالفان شرط فاسخ به دليل منجّز نبودن آن، قابل پذيرش نيست.
9-2-3- عدم مخالفت با مقتضاي ذات عقد:
شرط فاسخ اصولاً مخالف با مقتضاي ذات عقد نيست. مثل اينکه فروشنده به خريدار بگويد: “در صورتي که ثمن را در مدت معين نپرداختي، بيع منفسخ باشد.” اگر اين بيع صحيح باشد، شرط ضمن آن نيز صحيح است؛ لذا اگر خريدار ثمن را در مدت معين نپرداخت، بيع منفسخ مي گردد.
در ماده 1081 ق.م. نيز قانون گذار بطلان شرط را به عقد سرايت نداده است. پس، استدلال مخالفان که چنين شرطي را مخالف ذات عقد مي دانند، قابل پذيرش نيست.

گفتار سوم: شرط فاسخ و ماهيت هاي يکسان با آن

طرح موضوع: در اين گفتار ابتدا ماهيت شرط فاسخ را بررسي مي نماييم و پس از ذکر مثالي در اين زمينه، اهميّت تشخيص ماهيت شرط فاسخ و ماهيت هاي يکسان با آن را بيان خواهيم کرد.
1- ماهيت شرط فاسخ
شرط فاسخ، ماهيتي معلّق و احتمالي دارد که غير مستقل و وابسته به عقد است. طرفين در زمان انشاي عقد با تراضي و توافق، يک اثر حقوقي يعني انحلال و انفساخ قهري عقد را به صورت شرط نتيجه معلّق بر يک امر محتمل الوقوع نموده و آن را انشاء مي نمايند. به عبارت ديگر، شرط فاسخ يک شرط ضمن عقد است که ارتباط کاملي با عقد منعقده دارد و موضوع آن، انحلال قهري همان عقد و قرارداد انشاء شده، در صورت وقوع معلّق عليه، بدون نياز به اعمال اراده و انشاء جداگانه مي باشد.140
شرط فاسخ، ماهيتاً انحلال و انفساخ عقد را معلّق بر يک امر محتمل الوقوع مي نمايد که پس از وقوع معلّق عليه قهراً منحل و منفسخ مي گردد. سبب شرط فاسخ، تراضي طرفين در ضمن عقد مي باشد. در تعليق انحلال عقد، ظرف زمان حصول معلّق عليه معين است؛ ولي وقوع آن در آينده متحمل است نه مسلّم. قهري بودن انحلال قرارداد به سبب وجود شرط فاسخ، آن را از فسخ141 و اقاله ممتاز مي‌سازد؛ زيرا مستقلاً انشاء نمي شود.
با درج شرط فاسخ در ضمن عقد، عقد حدوثاً بطور صحيح و منجّز واقع مي‌شود؛ اما بقائاً معلّق است، و به سبب تراضي که طرفين در زمان عقد نموده اند پس از وقوع معلّق عليه، از تاريخ معيني عقد خود بخود و بدون نياز به اعمال اراده، منحل و منفسخ مي گردد.
شرط فاسخ، به هيچ وجه مانع از ايجاد آثار عقد نمي شود و تا زماني که معلّق عليه واقع نشده است، ديون ناشي از آن قابل مطالبه است. شرط فاسخ را مي توان يک “تعهد مؤجل مستمر” هم ناميد که در صورت تخلف از انجام يا عدم انجام تعهدات عقد خود بخود منحل و منفسخ مي گردد.
عقد و قرارداد به موجب شرط فاسخ، در مدتي که براي حصول احتمالي معلّق عليه در نظر گرفته شده است، متزلزل مي باشد. اين تزلزل، ناشي از تراضيِ عاقدين است که در يک مدت معين بقاء عقد را متزلزل مي نمايند. پس از زوال سببي که بقاء و انحلال عقد به موجب آن معلّق شده است (مثل انجام به موقع تعهدات قراردادي)، تعليق انفساخ برداشته مي شود و عقد از حالت تزلزل خارج مي‌شود.
وقوع معلّق عليه در شرط فاسخ ممکن است بر خلاف ميل و اراده و تصميم يک يا دو طرف عقد باشد. مثلاً در عقد مزارعه اي شرط مي شود که وقوع آفت زراعت، در طول يک سال مزارعه را قهراً منحل کند. يا در قرارداد اجاره اي که شرط شده در صورت عدم پرداخت سه ماه متوالي اجاره بها، قرارداد اجاره منفسخ شود. در اين گونه عقود و قراردادها، پس از وقوع معلّق عليه قرارداد قهراً منحل و منفسخ مي شود. اين انحلال قهري و غير ارادي مي باشد؛ ولي سبب آن ارادي. پس انحلال قهري به واسطه شرط فاسخ منافاتي با ارادي بودن سبب آن ندارد. همچنين، قهري بودن آن منافاتي با امکان پيش گيري از وقوع آن به وسيل? تراضي (اقاله) ندارد. مثلاً، طرفين مي توانند با تراضي تعهدات را تغيير دهند يا شرط فاسخ را حذف نمايند.
شرط فاسخ، ماهيتاً هم سبب انحلال قرارداد و هم سبب سقوط تعهدات از زمان وقوع معلّق عليه مي‌شود.
1-1- مثالي براي تشخيص ماهيت شرط فاسخ
گاهي شرط فاسخ سبب و انگيزه اصلي انعقاد قرارداد مي شود.142 به عبارت ديگر اگر شرط فاسخ در قرارداد مورد تراضي و توافق طرفين قرار نگيرد شايد قرارداد منعقد نشود. امروزه در اکثر معاملات، ثمن به صورت مؤجل و طي چند قسط پرداخت مي گردد؛ پس، درج شرط فاسخ، در اين گونه قرارداد ها لازم و ضروري مي باشد و حتي مي تواند انگيزه اصلي انعقاد قرارداد هم باشد. زيرا درج شرط فاسخ در اين گونه قراردادها، در راستاي تعهدات طرفين و به جهت استحکام و ضمانت اجراي آنها مي باشد.
در ذيل با ذکر مثالي از شرط فاسخ در قالب عقد بيع، ماهيت شرط فاسخ بيشتر مشخص گردد.
مثلاً، با توجه به مصوبه دولت مبني بر خروج کارکنان دولت از شهر تهران، شخص الف که کارمند دولت است و در استانداري تهران مشغول به کار است، جهت خروج از تهران و انتقال به شهر قم خانه خود در تهران را به مبلغ معين به شخص ب مي فروشد و يک سوم از مبلغ آن را نقداً دريافت مي نمايد؛ طبق توافقات انجام شده مقرر مي گردد يک ماه پس از قرارداد، خانه تخليه شود و يک سوم ديگر از مبلغ کل معامله پرداخت گردد و مابقي يک هفته پس از تخليه منزل در دفترخانه اسناد رسمي پرداخت و سند به خريدار منتقل گردد. در ضمن عقد بيع خانه شرط مي شود که اگر خريدار به هر دليلي مبلغ هاي تعيين شده در سررسيدهاي معين را نپردازد يا در دفترخانه اسناد رسمي حاضر نشود عقد بيع منفسخ شود.
1-2- اهميّت تشخيص ماهيت شرط مندرج در قرارداد:
در قراردادهايي که قصد طرفين از درج شرط در ضمن آنها انحلال احتمالي و قهري قرارداد مي باشد، به دليل عدم شناخت اصطلاحات حقوقي نام شرط را بيان نمي کنند بلکه آنچه مورد نظرشان است به صورت عاميانه انشاء مي نمايند. با توجه به سکوت قانون در خصوص چنين شرطي، تفسير و تشخيص دادگاه در خصوص ماهيت شرط مندرج در قرارداد بسيار مهم است. تفسير و تشخيص صحيح دادگاه منتهي به صدور حکم به انحلال قرارداد، و تفسير و تشخيص ديگر ممکن است منتهي به صدور حکم به رد دعوي شود.
تشخيص دادگاه در دو فرض تائيد انحلال و رد دعوي به صورت جداگانه در ذيل بررسي مي شود؛
1-2-1- در فرض تشخيص ماهيت شرط و تائيد انحلال و انفساخ قهري:
در مثال مذکور، هر چند طرفين در ضمن انشاي قرارداد و شرط ضمن آن، نامي از شرط فاسخ در قرارداد به ميان نياورده اند اما قصد مشترک آنها از تراضي به درج چنين شرطي اين بوده است که در صورت عمل نکردن به تعهدات مورد نظر، قرارداد خود بخود منحل گردد. قصد مشترک طرفين از درج چنين شرطي در قرارداد به منظور تحکيم آن و ضمانت اجراي انجام به موقع تعهدات بوده است. پس، اگر به تعهدات مندرج در قرارداد عمل نشود، ضمانت اجراي شديدي دارد که انحلال و انفساخ قهري قرارداد مي باشد. در صورتي که دادگاه تفسير و استدلال صحيحي از قصد مشترک طرفين در قرارداد داشته باشد و بتواند ماهيت شرط مندرج در قرارداد را به خوبي تشخيص دهد، حکم به صحت شرط و انحلال قهري قرارداد صادر خواهد کرد.143
1-2-2- در

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد Next Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح