پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

ن عقد را به اعتبارهاي مختلف به اقسام گوناگون به شرح ذيل تقسيم نموده اند؛
2-2-3-1-1- به اعتبار اثري که در عقد دارد:
شرط ضمن عقد به اعتبار اثري که در عقد دارد، به شرط “تعليقي”، “فاسخ”، “تقييدي” و “اجل” تقسيم مي شود.
شرط تعليقي، شرطي است که ايجاد عقد (با تعليق در مُنشأ) و آثار آن را وابسته و معلّق بر يک امر محتمل الوقوع مي نمايد. در حقوق ايران شرط تعليقي به تعليق در ايجاد و اثر عقد تفسير شده است؛ نه به تعليق در انحلال عقد.
شرط تقييدي، “شرطي است که آثار حقوقي عقد را مقيد سازد و اجراي آنرا به تأخير اندازد. هر جا که شرط بدون قيد يا قرينه اي آورده شود ظاهر اين است که منظور شرط تقييدي باشد و برعکس شرط تعليقي را بطور معمول با قيد آن ذکر مي کنند تا منظور از آن روش باشد.”33
شرط اجل، “شرطي است که، مدتي را جهت وجود انتقال يا تعهد، انحلال يا مطالب? حق تعيين مي‌کند. مثل اينکه در بيع شرط شود تميلک 6 ماه بعد واقع گردد. يا در عقد بيع شرط شود که فروشنده تا 4 ماه حق فسخ داشته باشد. مانند اجلي که در پرداخت سفته هاي تجارتي تعيين مي شود. يا شرط اجل در پرداخت وام.”34 يکي از مصاديق شرط اجل، ماده 469 ق.م. مي باشد؛ که مقرر مي‌دارد: “مدت اجاره از روزي شروع مي شود که بين طرفين مقرر شده و اگر در عقد اجاره، ابتداي مدت ذکر نشده باشد از وقت عقد محسوب است.”
2-2-3-1-2- به اعتبار چگونگي بيان اراده:
شرط ضمن عقد به اعتبار چگونگي بيان اراده، به شرط “صريح” و “ضمني” تقسيم مي شود.
شرط صريح، شرطي است که در ضمن عقد و در بين ايجاب و قبول به صورت صريح ذکر مي شود. اين شرط، يک شرط تبعي و وابسته به عقد مي باشد. مثلاً، فروشنده مزرعه مي گويد: مزرعه را فروختم به شرط آن که اتومبيل من را رنگ نمايي؛ و خريدار هم قبول نمايد.
شرط ضمني، شرطي است که در ضمن انشاي عقد به صورت صريح به آن اشاره نمي شود. بر اساس قصد مشترک طرفين، ممکن است قبل از عقد نسبت به شرطي توافق کرده باشند و در ضمن عقد نامي از آن نبرند ولي تشکيل عقد به لحاظ وجود آن شرطي که قبلاً توافق کرده اند باشد. ممکن است شرط ضمني، بر اساس عرف و طبيعت عقد، به صورت ضمني استنباط شود.35 ماده 356 ق.م. مقرر مي دارد: “هر چيزي كه برحسب عرف و عادت جزء يا از توابع مبيع ‌شمرده شود يا قرائن‌، دلالت بر دخول آن در مبيع نمايد داخل در بيع‌ و متعلق به مشتري است اگر چه در عقد، صريحاً ذكر نشده باشد واگر چه متعاملين‌، جاهل بر عرف باشند.”
2-2-3-1-3- به اعتبار اثر شرط نسبت به افراد:
شرط ضمن عقد، به اعتبار اثر شرط نسبت به افراد، تنها محدود به طرفين قرارداد نمي شود؛ بلکه ممکن است درباره ديگران نيز موثر باشد. به اين اعتبار به “شرط به سود دو طرف قرارداد” و “شرط به نفع شخص ثالث”، تقسيم مي شود.
2-2-3-1-4- به اعتبار نفوذ شرط:
شرط ضمن عقد به اعتبار نفوذ شرط، به “صحيح” و “فاسد” تقسيم مي شود.
2-2-3-1-4-1- شرط صحيح:
قانون گذار در ماده 234 ق.م. شرط صحيح را به شرط “صفت”، “نتيجه يا غايت” و “شرط فعل اثباتاً يا نفياً” تقسيم کرده است.
شرط صفت، عبارت است از شرط راجعه به کيفيت يا کميت مورد معامله (ماده 234 ق.م.). به عبارت ديگر شرط صفت، آن است که در ضمن عقد وصف خاصي شرط شود (ماده 235 ق.م.). مثلاً، شرط بکارت در عقد نکاح (صريح يا ضمني) شرط صفت است. شرط صفت گاهي مقدم بر شرط فعل و شرط نتيجه مي باشد.
شرط فعل، آن است که اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يکي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود (ماده 234ق.م.). به عبارت ديگر، شرط فعل آن است که در ضمن عقد، انجام يا ترک يک فعل مادي يا حقوقي بر يکي از طرفين عقد يا شخص ثالث شرط شود. بر اساس اين تعريف شرط فعل را مي توان به گروه هاي زير تقسيم کرد:
شرط انجام فعل يا شرط فعل مثبت (شرط فعل مادي): مثل مواظبت ازکودک يا تعمير ماشين.
شرط ترک فعل يا شرط فعل منفي (شرط ترک فعل مادي): مانند خراب نکردن فلان ساختمان.
شرط فعل حقوقي، مانند رهن دادن فلان مال.
شرط ترک فعل حقوقي، مانند اجاره ندادن ملک.
شرط نتيجه يا غايت، طبق ماده 234 ق.م. شرط نتيجه آن است که تحقق امري در خارج شرط شود.36
با توجه به مواد 234 و 236 ق.م. شرط نتيجه، شرط تحقق نتيجه يکي از اعمال حقوقي (عقد يا ايقاع) در ضمن عقد است؛ که با وقوع عقد نتيجه مورد نظر خود بخود در عالم اعتبار واقع مي شود؛ بدون اينکه نياز به انشاي جداگانه داشته باشد. مثل وکالت دادن به زن براي طلاق، به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد نکاح. شرط وکالت در طلاق (به صورت شرط نتيجه)، امروزه بسيار رايج است.
“نتيجه همه اعمال حقوقي را به وسيله شرط نتيجه مي توان بدست آورد”37، مگر آنچه را که مخالف با قوانين آمره و شرع باشد؛ يا اينکه نياز به تشريفات و سبب خاص داشته باشد. مثلاً ايجاد علق? زوجيت و از هم گسسته شدن آن را نمي توان به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد شرط کرد؛ زيرا مخالف شرع و الزامات قانوني است؛ و نياز به تشريفات و خواندن صيغه خاص دارد.
طبق ماده 244 ق.م. شرط نتيجه قابل اسقاط نيست؛ زيرا با وقوع عقد، نتيجه مورد نظر هم واقع مي‌شود و ديگر چيزي براي اسقاط باقي نمي ماند؛ ولي شرط فعل و صفت را مي توان اسقاط کرد.
اين که آيا مي شود انحلال يک عقد يا قرارداد را هم به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد يا قرارداد شرط نمود؟ سئوالي است که در فصل بعد به آن پاسخ خواهيم داد.
2-2-3-1-4-2- شرط فاسد (يا باطل):
قانون گذار در مواد 232 و 233 ق.م. شروط فاسد را به دو دست? “شروط فاسدي که مفسد عقد نيستند” و “شروط فاسدي که فاسد و مفسِد عقد هستند” تقسيم کرده است.
ماده 232 ق.م. مقرر مي دارد: “شروط مفصلّ? ذيل باطل است ولي مفسد عقد نيست:”38
1- شرطي که انجام آن غير مقدور باشد 2- شرطي که در آن نفع و فايده نباشد 3- شرطي که نامشروع باشد.39

ماده 233 ق.م. مقرر مي دارد: “شروط مفصلّ? ذيل باطل و موجب بطلان عقد است:” 40
1- شرط خلاف مقتضاي عقد 2- شرط مجهولي که جهل به آن موجب جهل به عوضين شود.
مقتضاي عقد، گاهي مربوط به ذات عقد و گاهي مربوط به اطلاق عقد است.
مقتضاي ذات عقد، اثري است که طرفين براي پيدايش آن، عقد را منعقد کرده اند. به عبارت ديگر اثري است که از ماهيت و ذات عقد ناشي مي شود و ماهيت عقد آن اثر را ايجاد کرده است. مثلاً مقتضاي ذات عقد بيع، انتقال ماليکت است؛ اگر شخصي اتومبيلي را به ديگري بفروشد و شرط نمايد که خريدار مالک آن نشود، اين شرط مخالف با ذات عقد بيع و فاسد و مفسد است. در عقد نکاح نيز، مقتضاي ذات آن، ايجاد علق? زوجيت است؛ اگر طرفين خلاف آن شرط نمايند، اين شرط فاسد و مفسد عقد است.
مقتضاي اطلاق عقد، اثري است که ارتباطي با ماهيت و ذات عقد ندارد و مي توان خلاف آن شرط کرد. مثلاً مقتضاي اطلاق عقد بيع آن است که ثمن به صورت نقدي پرداخت گردد؛ يعني اگر شرطي در رابطه با نحوه پرداخت ثمن نشده باشد، ثمن بايد نقداً پرداخت گردد (ماده 344 ق.م.).
بنابراين، شرط خلاف مقتضاي ذات عقد باطل و مبطل عقد است؛ ولي شرط خلاف مقتضاي اطلاق عقد باطل نيست.
3- شرايط صحت شرط ضمن عقد
شرايط صحت شرط ضمن عقد به صورت کامل در فقه پيش بيني شده است. در قانون مدني ايران نيز برخي از اين شرايط ذکر شده است. 41
به طور کلي، شرايط صحت شرط ضمن عقد عبارتند از؛
1- انجام شرط بايستي مقدور باشد ومستلزم محال نباشد(مثل شرط بيع مبيع به بايع، به اين معنا که، در بيع شرط شود،خريدار مبيع را به فروشنده بفروشد) و اجراي آن در توان طرفين قرارداد يا مشروط عليه باشد
2- شرط بايد داراي نفع و فايده باشد، يعني لغو و بيهوده نباشد و غرض عقلايي داشته باشد
3- شرط بايد مشروع باشد، يعني مخالف الزامات شارع نباشد. در صورت شک در الزامي بودن قانون معيّن، آن شرط نافذ است
4- شرط مخالف با مقتضاي ذات عقد نباشد
5- شرط بايد معلوم باشد و مجهول نباشد
6- شرط، مخالف کتاب الهي و سنت نباشد
7- شرط موجب تعليق عقد نباشد
10- مشروط عليه در حين عقد مکره نباشد
11- در ضمن عقدي از عقود باشد، خواه بيع باشد خواه نه (يعني مورد التزام در متن عقد باشد نه در خارج از عقد با بناي عقد بر آن، و مشروط عليه در ضمن عقد به شرط ملتزم شود)
12- خارج از عوضين باشد
13- مدلول شرط بايد الزام و التزام باشد. پس شرط فلسفي خارج گرديد
14- سالب اهليّت عاقد نباشد
15- منجّز باشد
با بيان شرايط صحت شرط ضمن عقد، مي توان صحت و فساد هر گونه شرط ضمن عقد را با استفاده از اين شرايط استنباط و شرط صحيح را از شرط باطل احصا کرد.
4- عقد مشروط و ارتباط شرط با عقد مشروط
شرط و عقد مشروط ارتباط کاملي با يکديگر دارند. ابتدا عقد مشروط را تعريف و سپس ارتباط شرط با عقد مشروط را بررسي مي نماييم.
4-1- عقد مشروط:
عقد مشروط، عقدي است که يکي از شروط صحيح در آن درج شده باشد. گاهي ممکن است مفاد شرط مندرج در عقد مشروط، ايجاد يک عمل حقوقي جديد يا لازم کردن يک عقد جايز باشد.

4-2- ارتباط شرط با عقد مشروط:
عقد، ماهيتي مستقل دارد و از اجزاي مختلفي تشکيل شده است. شرط نيز يکي از اجزاء غير مستقل و وابسته به اين مجموعه واحد و هماهنگ مي باشد. همان گونه که در تعريف شرط آمده است، شرط ماهيتي غيرمستقل، وابسته به عقد و جزئي از عقد مي باشد؛ که ارتباط کاملي با عقد منعقد شده دارد.42
رابطه عقد و شرط در مواردي که يکي از آنها باطل و فاسد باشد، يکي از مباحث بحث انگيز و اختلافي در فقه و حقوق را تشکيل مي دهد.
اساساً شرط وابسته به عقد مشروط است؛ پس اگر عقد مشروط، باطل باشد، شرط نيز به تبع آن باطل خواهد بود. در رابطه بين شرط و عقد، بيشتر اختلافات مربوط به سرايت يا عدم سرايت بطلان و فساد شرط به عقد مشروط است.
4-2-1- نظرات مختلف در فقه، در رابطه ميان شرط و عقد:
ديدگاه هاي مختلفي در بين فقها وجود دارد که در ذيل به صورت خلاصه فقط به آنها اشاره مي‌نماييم؛
1- شرط جزئي از عوضين است:
به نظر بر خي فقها شرط جزئي از مورد معامله يا در حکم آن است. همان گونه که در برابر هر جزئي از مبيع، بخشي از ثمن قرار گرفته، در برابر شرط نيز قسمتي از ثمن قرار مي گيرد.43
2- شرط جزئي از عوضين نيست و ثمن بر آن تقسيط نمي شود:
بيشتر فقها از اين نظريه پيروي مي ‌کنند. “شرط از آن حيث که شرط است هر چند مرتبط با عقد محسوب مي شود و نوعي علاقه و رابطه بين آن دو همانند رابطه اصل و فرع وجود دارد، با اين همه شرط در مقابل ثمن ومثمن قرار نمي‌گيرد و جزئي از يکي از عوضين را به خود اختصاص نمي‌دهد.”44

3- نظريه تعليقي بودن عقد مشروط:
بر اساس اين نظريه، “شرط قيد عقد نيست تا فساد آن موجب فساد عقد باشد، بلکه شرط همان تعليق است که در عقود مختلف به صورت هاي گوناگون جلوه مي کند. بر اساس اين نظريه بايد ميان انواع عقد مشروط تفاوت قائل شد.”45
4- نظريه تقييد:
نظريه تقييد مورد معامله، اين است که “شرط قيد يکي از دو عوض است و درنقصان يا افزايش قيمت دخالت دارد، بدون آنکه در برابر آن، مستقيماً بخشي از ثمن قرار گيرد.”46 مثلاً فروش نان به شرط‌ دادن سوخت، نان به ضميمه سوخت است.پس دليل لزوم وفاي به عقد شامل شرط نيز شده است.
5- نظريه ظرفيت:
نظريه ديگري که در خصوص عقد مشروط بيان شده است، “نظريه ظرفيت است که بر اساس آن شرط يک قرار مستقل در برابر قرار اصلي محسوب مي گردد که عقد را تشکيل داده است، لکن در صورتي عنوان شرط محقق مي شود که اين قرار مستقل در ضمن عقد درج شود؛ ولي اين بدان معنا نيست که شرط قيد دو عوض، يا قيد انشاء، يا قيد مُنشأ باشد.”47
در برخي از کتب حقوقي نظريه هاي ديگري هم مطرح شده است که تقريباً شبيه نظري? هاي مطرح شده مي باشد.48

فصل دوم

مفهوم و مباني شرط فاسخ

طرح مبحث: همان گونه که در فصل اول گفته شد، تعليق ممکن است در ايجاد، يا در انحلال عقد باشد. يکي از اسباب انحلال قهري قرارداد، انفساخ قهري ناشي تراضي يا شرط فاسخ مي باشد. اينکه آيا طرفين قرارداد مي توانند با تراضي و توافق شرطي در ضمن قرارداد درج نمايند که انحلال و انفساخ آن را به تحقق رويدادي خاص در آينده موکول سازند به

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح Next Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، عقد اجاره، بورس اوراق بهادار