پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

ايجاد وقفه در اثر حقوقي تعليق مي گويند.
2-1- اقسام تعليق
تعليق را مي توان به سه دسته تقسيم کرد؛ تعليق در ايجاد و اثر عقد، تعليق در انحلال عقد و تعليق بطلان عقد. در ذيل هر يک از اقسام تعليق را به اختصار بررسي مي نماييم؛

2-1-1- تعليق در ايجاد و اثر عقد
2-1-1-1- تعليق در ايجاد عقد:
در خصوص تعليق و وابسته کردن ايجاد عقد به امري محتمل الوقوع در فقه و حقوق، نظرات متفاوتي وجود دارد. “فقهاي اماميه در وضعيت عقد معلّق به سه دسته تقسيم شده اند؛ دسته اول آن را به طور مطلق صحيح مي دانند. دسته دوم مطلقاً حکم به بطلان آن کرده اند و دسته سوم تفکيک کرده و معتقدند اگر تعليق در انشاء باشد عقد باطل و اگر تعليق در مُنشأ باشد عقد صحيح است.”10 البته بيشتر فقهاي متأخر ميان “تعليق در انشاء” و “تعليق در مُنشأ” تفکيک قائل شده اند، و از لحاظ عقلي، تعليق در انشاء را محال و باطل و تعليق در مُنشأ را بدون اشکال دانسته اند.11
در قانون مدني ايران تعليق در ايجاد عقد به صورت مطلق پذيرفته شده است؛ و عقد معلّق به عنوان يکي از اقسام عقود در مواد 184 و 189 ق.م. آورده شده است. در اين قانون، تفکيکي بين تعليق در انشاء و تعليق در مُنشأ صورت نگرفته است. تعليق در انشاء، يعني وابسته کردن ايجاد و انشاي عقد به امري محتمل الوقوع؛ و تعليق در منشأ، يعني وابسته کردن وقوع ماهيت عقد ايجاد شده به امري محتمل الحصول.12 تعليق در انشاي عقد، باطل (مواد 190،191 و 195 ق.م.) و تعليق در منشأ عقد، صحيح است (مواد 189 و 223 ق.م.). تعليق عقد در حقوق ايران استثنائاتي هم دارد که قانون گذار آنها را بيان کرده است. مثل، بطلان تعليق در عقد ضمان (ماده 699 ق.م.) و بطلان تعليق در عقد نکاح (ماده1068 ق.م.).
2-1-1-2- تعليق در اثر عقد:
تعليق در اثر عقد، يعني وابسته کردن اثر عقد به امر محتمل الوقوع در آينده. اثر عقد، در تعليق اثر عقد، “انشاي ماهيت اعتباري و نيز تحقق ماهيت مُنشأ، معلّق بر امري نيست، ليکن آثار آن معلّق است. تعليق در اثر عقد، صحيح است. مثلاً در وصيت تمليکي، انشاء و منشأ منجّز است ولي اثر آن که عبارت از انتقال مالکيت موصي به، به موصي له است، معلّق بر فوت موصي است و پس از فوت او محقق مي گردد (ماده 827 ق.م.).”13
بنابراين، انشاء يعني به وجود آوردن و ايجاد کردن عقد، و منشأ محصول انشاء، و اثر عقد، نتيجه حقوقي منشأ است. پس، عقد معلّق با تعليق در انشاء باطل و با تعليق در منشأ و تعليق در اثر آن صحيح است؛ مگر در مواردي که قانون تصريح به بطلان کرده باشد. در صورت ترديد در نوع تعليق، اصل بر اين است که تعليق در انشاء مي باشد.14
2-1-1- 3- آثار تعليق عقد:
عقد معلّق با تعليق در انشاء باطل است و هيچ گونه اثري ندارد.
در عقد معلّق با تعليق در منشأ، در صورتي که معلّق عليه واقع شود آثار عقد از زمان انشاء جاري مي‌شود. به عبارت ديگر اثر عقد معلّق پس از وقوع معلّق عليه، کاشف از زمان انشاي عقد مي باشد. در صورتي که معلّق عليه واقع نگرد، ماهيت عقد معلّق محقق نمي شود و عقد باطل است.
2-1-2- تعليق در انحلال عقد
در حقوق ايران، تعليق در ايجاد عقد (با تعليق در منشأ) پذيرفته شده است؛ اما “تعليق در انحلال عقد” پيش بيني نشده است. بر همين اساس، تعليق در حقوق ايران به تعليق در انعقاد عقد تفسير مي‌شود نه انحلال آن. تعليق انحلال عقد، به اندازه کافي مطرح نشده است و با عناوين مختلفي همچون، “تعليق فاسخ”، “تعليق انفساخ عقد” و “تعليق در انحلال عقد” به صورت پراکنده و مختصر توسط برخي از حقوقدانان15 مورد بررسي قرار گرفته است.
تعليق در انحلال عقد، يعني عقد در انشاء، منشأ و اثر به طور کامل ايجاد مي شود؛ امّا انحلال آن معلّق و وابسته به يک امر محتمل الحصول در مدت معين مي شود. اگر معلّق عليه احتمالي واقع گردد، عقد خود بخود و بدون دخالت هيچ يک از طرفين منحل و منفسخ مي گردد. 16
تعليق انحلال عقد، با تعليق زوال عقد متفاوت است؛ زيرا تعليق زوال عقد هم شامل تعليق بطلان (از زمان تشکيل) و هم تعليق انحلال عقد (از زمان وقوع معلّق عليه) مي شود. در حالي که منظور از تعليق در انحلال عقد، از هم پاشيده شدن عقد، از زمان وقوع معلّق عليه مي باشد؛ نه از زمان تشکيل عقد که بطلان آن مي باشد. همچنين، ماهيت تعليق انحلال عقد متفاوت از ماهيتهاي مشابه آن (مثل حق معلّق فسخ، حق فسخ معلّق و توقيت انحلال عقد)17 مي باشد.
با توجه به اينکه تعليق در انحلال عقد مي تواند يکي از اسباب سقوط تعهدات باشد؛ در ماده 1234 قانون مدني فرانسه، به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهدات پيش بيني شده است؛ اما در ماده 264 قانون مدني ايران، که با تغييراتي از ماده 1234 ق.م. فرانسه اقتباس شده است، تعليق در انحلال عقد جزء اسباب سقوط تعهدات آورده نشده است.18 يکي از علل عدم اشاره به تعليق در انحلال عقد به عنوان يکي ازاسباب سقوط تعهد در ماد? 264 ق.م. ممکن است اين باشد که مقنن عنوان اقاله را براي بيان اين مفهوم کافي دانسته و تعليق در انحلال عقد يا شرط انفساخ را نوعي اقاله معلّق تلقي کرده است.19
ضرورت بحث از “تعليق در انحلال عقد” در اين پايان نامه، باعث شد تا در اين فصل به طور مختصر آن را بيان نماييم. با توجه به ماهيت تعليق در انحلال عقد و تعبير آن به “شرط فاسخ”، در فصل بعد اين موضوع را با عنوان شرط فاسخ، به طور مفصل بررسي خواهيم کرد.

گفتار سوم: شرط، اقسام شرط و ارتباط شرط با عقد

طرح موضوع: تا اينجا انحلال قرارداد و تعليق را به اختصار بيان کرديم. اکنون با توجه به اينکه موضوع اين پايان نامه در رابطه با شرط فاسخ مي باشد، ضروري است که شرط و اقسام آن و ارتباط شرط با عقد به طور خلاصه بيان شود.
1- معني و مفهوم لغوي و اصطلاحي شرط
شرط، يکي از رايج ترين عهد و پيمان ها بين اشخاص مي باشد که نقش مهمي در معاملات داخلي و بين المللي دارد.
در ذيل ابتدا معني و مفهوم لغوي و سپس معني و مفهوم اصطلاحي شرط بيان مي شود؛
1-1- معني و مفهوم لغوي و عرفي شرط:
شرط معاني گوناگوني دارد. در بسياري از کتب فقهي و حقوقي20، شرط به معناي مطلق الزام و التزام مي‌باشد. در برخي از منابع هم به معناي عهد و تعهد به کار رفته است؛ که در روايت معروف نبوي “المومنون عند شروطهم” نيز به همين معنا به کار رفته است.
شيخ انصاري (ره)، نخستين فقيهي است که تعريف و احکام شرط را به طور مستقل مورد بحث قرار داده است. وي شرط فقهي را به معني شرط عرفي دانسته و آن را به دو قسم “حدثي” و “مايلزم من عدمه العدم” تقسيم کرده است.21
بنابراين، با توجه به معناي لغوي شرط در اکثر کتب فقهي و حقوقي، به طور کلي شرط در لغت به معناي “الزام و التزام” مي باشد.

1-2- معني و مفهوم اصطلاحي شرط:
معناي اصطلاحي شرط در علوم مختلف22متفاوت و گاهي هم يکسان است. در حقيقت يک لفظ واحد در علوم مختلف مي باشد؛ اما معاني آن متعدد است.
1-2-1- در حقوق اسلامي، منظور از شرط يکي از مفاهيم زير است:
شرط، چيزي است که عقد يا ايقاع بر آن معلّق مي شود.
شرط، تعهدات فرعي و التزام در ضمن معامله است.
شرط، آن است که صحت عقد منوط به وجود يا تحقق آن باشد.
شرط، به مفهومي که در باب مسئوليت مدني و ضمان قهري بيان شده و آن عبارت است از چيزي که تأثير موثر متوقف بر آن باشد.23
1-2-2- در معناي تخصصي حقوقي، شرط داراي مفاهيم زير است:
شرط در معناي تخصصي حقوقي “از معناي لغوي آن دور نيفتاده و در معني محصولي عبارت است از تعهد مستقيم يا غير مستقيم مرتبط به عقد مشروط و در معني مصدري عبارت است از مرتبط کردن تعهد مستقيم يا غير مستقيم به عقد مشروط، به اراده طرفهاي آن. در اين اصطلاح، تعليق خارج از معناي تخصصي شرط است.”24
شرط، “امري است محتمل الوقوع در آينده که طرفين عقد يا ايقاع کننده، حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را (کلاً يا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايد.”25
شرط، “عبارت از چيزي است که عقد يا ايقاع بر آن معلّق شود (جزء علت تامه) و چيزي که عقد يا ايقاع مقيد به آن گردد (تعهد و التزام).”26
شرط، “امر فرعي متصل به عقد است که تشکيل عقد متوقف بر آن امر فرعي نيست، بلکه عقد در زمان انشاء محقق مي گردد و شرط يا آثار آن را نيز با خود به وجود مي آورد.” 27
معناي اصطلاحي شرط در حقوق که از منطق و فلسفه گرفته شده است؛ عبارت است از “امري که در پيدايش و تحقق امر ديگري که مشروط ناميده مي شود تأثير دارد. در اصطلاح منطق و فلسفه، شرط عبارت است از امري که از عدم آن عدم مشروط لازم مي آيد ولي از وجود آن وجود مشروط لازم نمي شود.”28
بنابراين، شرط در اصطلاح فقه و حقوق، عبارت است از امر فرعي متصل به عقد و محتمل الحصول، که طرفين ايجاد يا يا انحلال يا اثر عقد را معلّق و مقيّد بر آن امر محتمل الحصول (غير قطعي و غير مسلّم) مي نمايند.
2- اقسام شرط
همان گونه که در فقه و حقوق، عقد به اعتبارهاي گوناگون به اقسام مختلف تقسيم مي شود؛ شرط نيز به اعتبارهاي گوناگون به اقسام مختلف تقسم مي شود. در ذيل تقسيمات مختلف شرط به اعتبارهاي مختلف را به اختصار بيان مي نماييم؛
2-1- اقسام شرط به اعتبار ارتباط آن با عقد:
شرط به اعتبار ارتباط آن با عقد، به “شرط ابتدائي(تعهدات مستقل)” و “شرط غير ابتدايي” تقسيم مي‌شود.
شرط ابتدائي، شرطي است که در ضمن عقد نيامده، رابطه اي هم با عقد ندارد و در حقيقت يک تعهد مستقل مي باشد. مثل اينکه شخصي در برابر شخص ديگري تعهد نمايد کار خاصي را انجام دهد.
شرط غير ابتدايي، شرطي است که به نحوي با عقد ارتباط دارد.
2-2- اقسام شرط غير ابتدايي به اعتبار نحوه ارتباط با عقد:
شرط غير ابتدايي به اعتبار نحوه ارتباط با عقد و به اعتبار زماني که موضوع شرط مورد تراضي واقع مي شود، به “شرط قبل از عقد (شرط تباني يا بنائي)”، “شرط ضمن عقد” و “شرط بعد از عقد (شرط الحاقي يا بعدي)” تقسيم مي شود.
2-2-1- شرط قبل از عقد يا شرط تباني (بنائي):
شرط غير ابتدائي، گاهي قبل از عقد مي باشد. شرط قبل از عقد، “التزاماتي است که طرفين يک قرارداد پيش از انشاي آن در ارتباط با قرارداد پذيرفته اند و در هنگام انعقاد عقد و انشاي آن تصريح نکرده، ولي عقد را مبتني بر آن واقع مي سازند.”29 شرط قبل از عقد را شرط تباني يا بنائي هم مي‌گويند؛ زيرا توافق هايي که طرفين قبل از عقد انجام داده اند زيربناي تشکيل و انشاي عقد مي‌باشد. يعني عقد بر اساس توافق هاي اوليه و مقدماتي بنا شده است؛ هر چند که در هنگام انشاي عقد نامي از آنها برده نشود.
قانون گذار ايران شرط تباني را به صراحت در ماده 1128 ق.م. بيان کرده است و مقرر مي دارد: “هر گاه در يکي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصريح شده يا عقد متبانياً بر آن واقع شده باشد.”
شرط قبل از عقد يا تباني، به دو دسته تقسيم مي شود؛ 1- شروطي که قبل از عقد درباره آنها گفتگو شده و عقد بر آنها استوار نشده و در حال عقد از آنها غفلت شده است. 2- شروطي که تباني و توافق بر آنها خارج از عقد صورت گرفته، بدون اينکه در حين عقد ذکر شوند.30
2-2-2- شرط بعد از عقد يا شرط الحاقي (بعدي):
شرط الحاقي يا بعدي، شرطي است که بعد از انعقاد عقد با اراده طرفين به آن ملحق و ضميمه مي‌شود.
2-2-3- شرط ضمن عقد:
شرط ضمن عقد، شرطي است که مفاد آن در ضمن عقد انشاء مي شود؛ و ممکن است مرتبط با محتواي عقد باشد يا هيچ ارتباطي با محتواي عقد نداشته باشد. “شرط ضمن عقد، يکي از مفيد ترين وسايل احترام به حاکميت اراده است. زيرا، به اشخاص اجازه مي دهد تا با افزودن قيود و شروط تازه، عقد را به چهر? دلخواه در آورند و برخلاف قوانين تکميلي تراضي کنند.”31
شروط ضمن عقد در قانون مدني ايران از فقه اماميه اقتباس شده است و ماهيتي اعتباري و غير مستقل (وابسته به عقد) دارد که مستقلاً انشاء نمي شود.
شرط قبل از عقد (يا تباني) و شرط بعدي (يا الحاقي)، ممکن است به اعتباري شرط ضمن عقد خوانده شوند.32

2-2-3-1- اقسام شرط ضمن عقد:
شرط ضم

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، عقد نکاح، قاعده لاضرر Next Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح