پایان نامه ارشد درباره حقوق فرانسه، جبران خسارات، کامن لا

دانلود پایان نامه ارشد

ديگر از حقوقدان، نه تنها در آثار خود به صراحت از شرط فاسخ نام برده است، بلکه بيشترين مطالب را در خصوص شرط فاسخ و برخي از احکام آن ارائه کرده است. ايشان در آثار خود، شرط فاسخ را در ذيل مباحث مربوط به انحلال قهري قرارداد و به عنوان يکي از موارد انحلال قهري که ناشي از تراضي طرفين در ضمن عقد مي باشد، آورده است و آن را با برخي از نهادهاي مشابه مثل خيار شرط مقايسه کرده است. اما آنچنان که بايد به دلايل صحت و ادل? موافقان و مخالفان نپرداخته است. ولي با توجه به کمبود منابع، يک منبع ارزشمند جهت پژوهش در اين زمينه مي باشد؛ زيرا برخي از احکام شرط فاسخ را هم به طور مختصر مورد بررسي قرار داده است.93
بنابراين، برخي از حقوقدانان بزرگ کشورمان در برخي از آثار خود به صورت پراکنده و مختصر، و با عناوين مختلف چنين شرطي را مورد بررسي قرار داده اند، که به عنوان دکترين حقوقي مي توان به نظرات آنها استناد کرد.
5- مباني و ادله صحت شرط فاسخ در عرف
عرف يکي از منابع اصلي در فقه، حقوق داخلي و حقوق بين الملل، و خواستگاه اصلي عقود و ايقاعات است. در بيشتر قوانين ايران و از جمله قانون مدني، در بيشتر مواد قانوني حکم يک موضوع به عرف واگذار شده است.94 همچنين، رجوع به عرف به عنوان منبع ثانوي صدور رأي قضايي در بسياري از قوانين پيش بيني شده است و قاضي مي تواند در مواردي که دسترسي به قانون صريح ندارد از عرف براي انشاي رأي محکمه استفاده نمايد. در فقه اسلامي نيز، عمل به عرف، يک قاعده مي باشد که کاربرد گسترده اي دارد و به صورت غير مستقيم در کشف و استنباط قواعد حقوقي اثر مي‌گذارد.
5-1- مفهوم و تعريف عرف:
عرف يعني “تکرار عملي معلوم در مدتي نامحصور که از مصالح تکرار کنندگان، نشأت گيرد.”95 به عبارت ديگر، عرف به معناي تکرار يک لفظ يا عمل در مدتي نامحصور مي باشد.
5-2- نقش عرف در شکل گيري و ايجاد شرط فاسخ:
شرط فاسخ، تقريباً تمام عناصر اساسي96 که مربوط به شکل گيري آن به عنوان “عرف” مي‌باشد را داراست. شرط فاسخ حدوداً از دهه هفتاد در آراء محاکم ورود پيدا کرده است. از آن زمان تا به امروز به جهت مصلحت طرفين، تحکيم و ضمانت اجراي قراردادها، توسط اشخاص در ضمن قراردادها درج شده است. هر چند که قانون گذار ايران در رابطه با شرط فاسخ ساکت است و قوانين مشخصي در اين زمينه وضع نکرده است اما شرط فاسخ کم ‌کم تبديل به يک عرف در قراردادها شده است.
اشخاص حقيقي و حقوقي، بانکها، برخي از سازمان هاي دولتي و نيمه دولتي، در قراردادهاي اجاره، بيع، صلح و ديگر قراردادهايي که ثمن به صورت مؤجل يا به صورت اقساط مي باشد، بعضاً شرطي قرار مي دهند که مفهوم شرط فاسخ را دارد. مثلاً در قرارداد بيع يک زمين يا خانه يک سوم ثمن معامله به صورت نقد پرداخت مي شود و مابقي طي دو فقره چک تسليم بايع مي گردد. در اين قرارداد شرط مي شود در صورتي که يکي از چک ها با تاريخ معين منتهي به صدور گواهي عدم پرداخت گردد، قرارداد ملغي الاثر و از درجه اعتبار ساقط است و مشتري بايد علاوه بر عودت زمين يا خانه، مبلغي را هم جهت جبران خسارات به بايع بپردازد. در قرارداد فروش اقساطي کالا، قرض الحسنه و جعاله که توسط بانک ها انجام مي شود، قراردادهاي اجاره اراضي دولتي يا فروش آنها (به صورت اقساط)، قراردادهاي ليزينگ خودرو و … ، قرار دادن شرط فاسخ در ضمن اين قراردادها به صورت يک عرف در آمده است.
اکثر قراردادهايي که بين اشخاص منعقد شده و قصد و اراده آنها از شرط مندرج در قرارداد، شرط فاسخ بوده و منتهي به شکايت حقوقي شده است، کمتر از شرط فاسخ نام برده شده است و به جاي آن از الفاظي با مفهوم مشابه استفاده شده است.97
5-3- نقش عرف در دادنامه هاي مربوط به شرط فاسخ:
با استفاده از عرف و عادت در زمينه شرط فاسخ، مي توان خلأهاي موجود در اين زمينه را پر کرد. زيرا حق تفسير قانون، به قاضي اجازه مي دهد که با استفاده از عنصر عرف به عنوان منبع ثانوي صدور رأي قضايي، در مواردي که دسترسي به قانون صريح ندارد از عرف براي انشاي رأي محکمه استفاده نمايد و قانون را به قلمرو هاي به ظاهر نانوشته، توسعه دهد.
در نظام حقوقي کامن لا و نظامهاي حقوقي که از هيئت منصفه به عنوان مشاوران محکمه و يا صادر کنندگان رأي استفاده مي کنند، عملاً جريان قضايي را به عرصه عرف مي کشانند زيرا آنچه در رأي هيئت منصفه نقش مؤثر دارد، وجدان عمومي و به تعبيري عرف است که اهميت زيادي دارد.98
در بيشتر دادنامه هايي هم که در اين پايان نامه مورد بررسي قرار گرفت نقش عرف انکار ناپذير بود و دادگاه ها جهت احراز قصد و اراده مشترک طرفين قرارداد و تشخيص و تفسير شرط مندرج در آن به عرف استناد کرده اند و بر اين اساس حکم به صحت شرط فاسخ داده اند.99
بنابراين، از جمله مواردي که مي توان صحت شرط فاسخ را از آن استنباط کرد، عرف مي باشد که در قرآن100، فقه، حقوق داخلي و بين المللي آمده است. بسياري از مواد قانون مدني ايران، حتي مبحث قواعد عمومي قرارداد ها، مرتبط با عرف است. با توجه به سکوت قانون در رابطه با شرط فاسخ، مي توان به عرف معمول در اين زمينه مراجعه کرد. همانطور که اکثر دادگاه ها جهت تشخيص و احراز قصد و اراده مشترک طرفين از شرط مندرج در قرارداد به عرف استناد کرده اند و بر اين اساس حکم به صحت شرط فاسخ داده اند. پس عرف معمول در اين زمينه را بايد به عنوان يک عرف قضائي بپذيريم؛ همچنان که تشخيص بسياري از موارد به وسيله عرف است و در بسياري از ماهيات حقوقي، عرف، صاحب نظر و انکار ناپذير است. پس، به راحتي نمي توان از نقش و اهميّت عرف در تشکيل و ايجاد شرط فاسخ گذشت.
همچنين، شرط فاسخ را مي توان يکي از عرف هاي شايع تجاري دانست که برخي از احکام و آثار آن هم ريشه در عرف دارد.
6- مباني و ادله صحت شرط فاسخ در حقوق کشورهاي خارجي
شرط فاسخ، با عناوين مختلف و بعضاً احکام متفاوت در حقوق کشورهاي اروپائي و عربي وجود دارد. مباني و ادله شرط فاسخ در حقوق کشورهاي خارجي مي تواند يک منبع مناسب جهت اثبات اين شرط و استخراج برخي از احکام آن باشد.
در ذيل به صورت خلاصه و تطبيقي شرط فاسخ را بررسي مي نماييم.
6-1- شرط فاسخ در حقوق کشور فرانسه:
ماده 1234 قانون مدني فرانسه به بيان اسباب سقوط تعهدات پرداخته و در آن به “تعليق انحلال عقد” يا “شرط فاسخ” به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهدات اشاره کرده و آن را صحيح و معتبر دانسته است. ماده 264 قانون مدني ايران با انجام تغييراتي متناسب با سيستم حقوقي کشور ما، از ماده 1234 ق.م. فرانسه اقتباس شده است. در ماده مذکور، 9 سبب براي سقوط تعهدات برشمرده شده که چهار سبب از آنها (تلف مورد تعهد، بطلان يا فسخ تعهد، تحقق شرط انحلال عقد، مرور زمان) در ماده 264 ق.م. ايران وارد نشده است. تعليق انحلال عقد يا شرط فاسخ به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهدات در ماده 1234 ق.م. فرانسه آمده است؛ ولي در قانون مدني ايران انعکاس ندارد. بجاي آن “اقاله” به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهدات آمده است.101
در حقوق فرانسه اگر انعقاد عقد، معلّق به امري گردد به آن شرط “شرط تعليقي”102 مي گويند. و اگر زوال آن معلّق بر امري گردد به آن “شرط انحلال عقد” يا “شرط فاسخ”103 گفته مي شود. خصوصيت ديگري که در حقوق فرانسه نسبت به تعليق زوال عقد وجود دارد، اين است که لازم نيست مدت حصول معلّق عليه معلوم باشد و مجهول بودن مدت، خدشه اي به اعتبار عقد وارد نمي سازد. در حالي که عدم تعيين مدت براي حصول معلّق عليه، در حقوق ايران سبب غرري شدن معامله و بطلان شرط و عقد مي شود. 104
6-1-1- انحلال قهري يا درخواست اعلام انحلال:
ماده 1184 ق.م.فرانسه “تعليق انحلال عقد” را که طبق آن طرف قرارداد در صورت روبرو شدن با خودداري طرف ديگر از اجراي قرارداد، مي تواند اعلام انفساخ را از دادگاه درخواست کند، براي دفع ضرر از طرف مقابل شناخته است. اما کمي دقت در مقررات قانوني فرانسه و نوشته هاي حقوقدانان اين کشور مفاد و مفهوم اين نهاد حقوقي را کمي مبهم مي نماياند و اين امر ناشي از درهم شدن جنبه ثبوتي انفساخ عقد با جنبه اثباتي آن است. ظاهر مواد 1168 و 1183 ق.م.ف. و پاره اي مقررات ديگر، دلالت بر تحقق انحلال معلّق عقد به خودي خود و به صرف حصول معلّق عليه دارد. در بند 2 ماده 1184 ق.م.ف. قرارداد به خودي خود منحل نمي شود و مشروط له مي تواند مشروط عليه را الزام به اجراي قرارداد کند يا خسارت ناشي از تخلف و انحلال قرارداد را از او تقاضا کند. در بند 3 گفته شده، پس از تحقق معلّق عليه، انفساخ قرارداد که وابسته به اراده مشروط له مي باشد مي تواند انحلال قرارداد را از مرجع قضايي درخواست کند. اين وضعيت نشان دهنده عدم تحقق انحلال عقد به خودي خود است.105
ماده 1168 ق.م.ف. اعلام مي دارد، تعهد هنگامي معلّق است که تشکيل يا انحلال آن موکول به حادثه غير قطعي آينده شود.
ماده 1183 ق.م.ف. مقرر داشته است، تعليق انحلال عقد، نهادي است که هنگامي که موضوع تعليق محقق مي شود، عقد را از ابتدا منحل مي کند و دو مورد عقد را به همان حالتي برمي گرداند که گويي تعهدي وجود نداشته است.
واژه “condition resolutoire” که در آن “condition” به معناي شرط و طبق تعريف ماده 1168 به معني تعليق آمده است و لغت “resolutoire” نيز آشکارا به معني موجب انحلال مي باشد، همين معناي تحقق انحلال عقد به خودي خود و بدون نياز به انشاء فسخ آن را مي رساند. بعلاوه دست کم بيشتر نويسندگان حقوق مدني فرانسه نيز تحقق انحلال عقد را اثر حصول معلّق عليه معرفي کرده اند. نويسندگان حقوق مدني فرانسه، اعلام کرده اند که دادگاه انحلال عقد را محقق نمي سازد بلکه آن را اعلام مي کند. تحقق خود بخودي انحلال عقد حتي از ابتداي تشکيل قرارداد با حصول معلّق عليه و اعلامي بودن رأي دادگاه و از طرف ديگر، مطابق ماده 1184 ق.م.ف.، براي طرف قرارداد که با خودداري طرف ديگر روبرو مي شود، حق انتخاب تقاضاي اجراي قرارداد يا تقاضاي انحلال قرارداد در مورد تعليق انحلال قرارداد، شناخته شده است. که اين امر برعکس دلالت بر عدم تحقق انحلال عقد به خودي خود و به صرف حصول معلّق عليه، يعني خودداري طرف قرارداد از اجراي آن را دارد.106
6-1-2- نتيجه تعارض مواد 1184 و 1168 ق.م.فرانسه:
اين تعارض را بايد فقط نتيجه درهم شدن جنبه ثبوت و اثبات نسبت به اين مورد در حقوق فرانسه دانست. يعني در حقيقت انحلال قرارداد را به صرف خودداري طرف قرارداد از اجراي آن بايد در واقع محقق دانست، ليکن لحاظ جنبه اثباتي اين انحلال، موجب آن گرديده است که تحقق قضايي آن در صلاحيت مرجع قضايي باشد، در حالي که رأي مرجع قضايي هم صرفاً اعلامي است نه ايجادي. با ملاحظه اين وضعيت به ظاهر متضاد، که با حصول معلّق عليه و انحلال عقد يعني خودداري طرف قرارداد از اجراي آن، تحقق پيدا مي کند و در عين حال سرنوشت قرارداد از حيث بقا يا انحلال در دست طرف ديگر قرارداد باشد و او بتواند الزام طرف ممتنع را به اجراي قرارداد درخواست کند، لازم است که در مقام تفسير و براي رفع تضاد مزبور چنين گفته شود که تعليق انحلال عقد سبب مي شود که با حصول معلّق عليه يعني خودداري طرف قرارداد از اجراي آن، عقد مزبور خود به خود منحل شود و براي تحقق اين انحلال، نياز به انشاي فسخ از سوي طرف قرارداد که با خودداري طرف ديگر روبرو مي شود نيست؛ منتها از آنجا که اعلام انحلال قرارداد بايد به وسيله دادگاه و به تقاضاي طرفي که با امتناع طرف ديگر برخورد مي کند، انجام شود و بدون اين تقاضا انحلال قرارداد هرگز مورد رأي دادگاه قرار نمي گيرد و اعلام نمي شود. پس در صورت عدم تقاضاي انحلال، اين انحلال بدون پشتوانه رأي قضايي مي ماند که در نتيجه بايد منتفي و قرارداد باقي تلقي شود. به همين جهت در صورت تقاضاي صدور رأي بر انحلال، دادگاه تحقق آن را در زمان پيش از تقاضا اعلام مي کند. پس، با لحاظ آنچه گفته شد، روشن مي شود که در تحليل مسئله، جنبه ثبوتي مسئله که تحقق انحلال عقد در عالم ثبوت با حصول معلّق عليه باشد، با جنبه اثباتي آن که انعکاس اين انحلال در يک رأي قضايي و اثبات تحقق آن با رأي

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، عقد نکاح، شرط ضمن عقد Next Entries پایان نامه ارشد درباره حقوق فرانسه، زمان گذشته، ضمن عقد