پایان نامه ارشد درباره بازفروش کالا، انتقال مالکیت، عقد اجاره، فقهای امامیه

دانلود پایان نامه ارشد

«تشریفاتی» قابل تقسیم است. همینطور با نگاهی اجمالی به کتب فقهی و حقوقی خواهیم دید که برای بیع تقسیمات دیگری نیز بیان گردیده است و گاه به بیش از 50 عنوان می رسند که برخی مشهور و برخی چندان مشهور نیستند که در ادامه نام برخی از ایشان خواهد آمد لیکن بخاطر عدم اطاله در کلام، از بیان توضیح آن معذور می باشم و خواننده گرامی می تواند جهت مطاله بیشتر به کتب مشهور در این زمینه مراجعه نماید:
• بیع آجل • بیع استجرار
• بیع اشتراک (تشریک) • بیع الامانه
• بیع برائت • بیع تملیکی
• بیع خیار یا «بیع خیار به شرط ردّ ثمن» • بیع سلَم
• بیع صَرف • بیع عقدی
• بیع عَیْنه • بیع غرر
• بیع فضولی • بیع کالی به کالی
• بیع مخاسره • بیع مرکب
• بیع مُزابنه • بیع مزایده
• بیع مشروط • بیع معاطات
• بیع معدوم • بیع معلق
• بیع مغابنه • بیع من یزید
• بیع نقد و نسیه • بیع محاباتی (بیع به اقلّ از ثمن المثل)

بازفروش کالا
در سه دهه اخير فروش برخي از حقوق در جامعه رواج يافت و مصاديق آن همچنان رو به افزايش است. فروش سرقفلي از ديرباز ميان مردم رواج داشت و اكنون شاهد فروش قبض حج تمتع، عمره، تلفن همراه هستيم. مردم اوراق مذكور را كه مبين اولويت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است، به يكديگر مي فروشند و از اين رهگذر سود مي برند.
خريد و فروش انرژي برق رايج است، شهرداري به سازندگان ساختمان های بلند مرتبه تراكم مي فروشد، سازندگان مجتمعهاي مسكوني قبل از پياده كردن نقشه آن در عرصه زمين، واحدهاي آن را پيشفروش مي نمايند. جواني از فرط فقر كليه خود را مي فروشد. جالب است كه مردم لفظ فروش را براي تمام موارد فوق به كار مي برند. درحالي كه فروش بر چيزهايي اطلاق مي شود كه ماده 338 قانون مدني ايران به واسطه محصور بودن در حصار تمليك عين ورود آنها را به قلمرو بيع ممنوع كرده است.
بيع در قانون مدني ايران قواعد عامي دارد كه بر مبادله اموال منقول و غيرمنقول هر دو حاكم است. قواعد بيع از ماده 338 به بعد به صورت كلي مشخص گرديده و بر بيع تمام انواع مال (عين) منقول و غيرمنقول اعمال مي شود. قانون ثبت نيز مقرراتي براي معاملات غيرمنقول مقررداشته كه علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدني، در انتقال املاك و مستغلات هم لازمالرعايه است.
انتقال اموال (اموال غيرمنقول) درغالب كشورها قواعد خاص دارد و تشريفات مخصوصي را براي انتقال الزام مي نمايد. به همين دليل در مربوط به بیع کالا، بيع املاك و مستغلات امری جدا و تفکیک شده نسبت به بیع کالا می باشند لذا در بحث حق بازفروش کالا هرجا كه بحث بيع مطرح است مقصود بيع كالا مدنظر مي باشد.
درآمريكا Uniform sales ACT, 1903 و قانون متحد تجارت (UCC) Uniform commacial Code براي انجام معاملات مقررگرديد كه در قسمت دوم آن Article2 مي پردازد و در انگليسي قانون Sale of Goods Act, 1979 بر بيع كالا حاكم است.
قانون تعهدات سوئيس، فصل دوم آن از ماده 187 به بيع اموال منقول پرداخته و در فصل سوم ازماده 216 به بعد قواعدي را به بيع اموال غيرمنقول به طور جداگانه تخصيص دادهاست.
كنوانسيون 1980 وين تحت عنوان Convention for International Goods به بيع بين المللي كالا مي پردازد. اين كنوانسيون توسط كميسيون حقوق تجارت بين الملل سازمان ملل متحد تهيه و نمايندگان 62 كشور و سازمانهاي بين المللي در تنظيم آن شركت جستند. (امیرمعزی،1380، ص 1)
امروزه برخی از نظام های حقوقی جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات مشتری، ضمانت اجرایی را تحت عنوان حق بازفروش کالا در نظر گرفته اند و طی آن فروشنده می تواند با فروش مبیع به وضعیت بیع خاتمه دهد. حقیقت این است که در اینجا هیچ کدام از بایع و خریدار عقد بیع را فسخ نکرده اند بلکه شخصی که مبیع را در اختیار دارد برای حفظ منافع خود و بدون اینکه قرارداد فروش را برهم بزند، اقدام به فروش مال طرف مقابل می کند.

فصل دوم:
بررسی
بازفروش مبیع در متون فقهی

در فصل دوم به بررسی فقهی مسائل مطروحه در بیع و آنچه می تواند با حق بازفروش کالا مرتبط باشد، خواهیم پرداخت. در ابتدا به خود موضوع بیع می پردازیم تا بررسی نماییم معنای فقهی بیع شامل کدام نوع معاملات می گردد و کدام نوع از عقود از شمول بیع خارج است و از این طریق بحث را درباره حق بازفروش پی می گیریم تا در ادامه به بررسی چگونگی شرایط مربوط به عوضین و پس از آن سایر شرایط عقد بیع نظیر قبض و تسلیم بپردازیم لازم بذکر است نگارنده جهت درک بهتر خواننده گرامی سعی کرده است تا در پایان هرمبحث در صورت امکان نمودار درختی آن مبحث را نیز بیان نماید تا درک بهتری از موضوع حاصل گردد. همچنین باید خاطرنشان کرد که نگارنده در این فصل از مطالب ارائه شده در کتب شهیدین بعنوان پایه بحث ها استفاده شایان نموده است لیکن به فراخور نیاز در هرکجا که نیاز بوده از سایر منابع نیز استفاده شده است.
2-1 عقد بیع
در فقه از آن به عنوان امّ العقود نام برده شده است و مهمترین عقد در فقه امامیه و قانون مدنی ایران می باشد.
2-1-1 تعریف بیع طبق نظر شهید اول
عقد بیع ایجاب و قبول است که دلالت بر انتقال مالکیت در مقابل عوض معلوم دارد.
(و هوالإيجاب و القبول الدالان علی نقل الملک بعوض المعلوم)
الف: ثمره ایجاب و قبول: معاطات را از تعریف عقد بیع خارج می نماید یعنی از دیدگاه شهید اول معاطات بیع نیست.
معاطات عبارت است از این که هر یک از بایع و مشتری مالی را که در دست دارد در عوض آنچه که از طرف مقابل می گیرد به او اعطاء می کند و هر دو نفر، هم بایع و هم مشتری به این داد وستد رضایت دارند؛ البته بدون این که عقد خاصی که دارای ایجاب وقبول باشد بین متعاقدین منعقد شود و فرق نمی کند که داد و ستد و تبادل کالا در مقدار کم باشد و یا مقدار زیاد باشد به عبارت دیگر داد و ستدی که انجام شده درباره اشیاء گران قیمت باشد و یا درباره اشیا ارزان قیمت باشد و در کل اصطلاح ایجاب و قبول معاطات را از شمول بیع خارج می کند.
(و هوالإيجاب و القبول الدالان علی نقل الملک بعوض المعلوم)
ب: ثمره نقل: یعنی انتقال مالکیت ، عقدي را که در آنها نقل و انتقالی انجام نمی شود را از تعریف بیع خارج می نماید. مثل: عقد ودیعه ، عقد مضاربه و عقد وکالت. در این عقود نقل و انتقالی صورت نمی گیرد؛ چنانکه در عقد ودیعه در یک طرف مودع یا امانتگزار و در طرف دیگر عقد، مستودع یا امانت گیرنده است و مال مورد امانت هم ودعی نامیده می شود که در اینجا شخص مودع ، ودعی را نزد مستودع به امانت می گذارد امّا مالكيت را انتقال نمی دهد. البته این مسئله جدای از موردی است که در آن عین ملک در ید خریدار می باشد و بحث بیشتر در مبحث مربوط به قبض خواهد آمد.
(و هوالإيجاب و القبول الدالان علی نقل الملک بعوض المعلوم)
ج: عوض معلوم: این کلمه عقودی را که در آنها انتقال مالکیت وجود دارد امّا این انتقال مالکیت در مقابل عوض نیست از شمول عقد بیع خارج می کند. مثل: هبه غیر معوض ، وصیت به مال یا هبه اي که در آن مطلق عوض شرط شده اسـت مثل این که ثواب شرط شده است که این هم غیر معوض می باشد.
2-1-2 مواردی که شامل تعریف شهید اول از عقد بیع می شوند
1- مایملک و ما لایملک: یعنی مالـی که در ملک عاقد اسـت و مالـی که در ملک او نیسـت بعبارت دیگر گـاه شخصـی که ملک را می فروشد مالک آن است و گاهی مالک آن نیست بلکه مأذون از طرف مالک اصلی است مثل وکیل و ولی، پس بیع وکیل و ولی شامل تعریفی است که شهید اول از بیع ارائه کرده است.
2- بیع مکره: بیع شخصی که بر بیع اکراه شده است زیرا شخصی مکره قصد دارد ولی رضایت ندارد بیع مکره در مواردی که صحیح است شامل تعریف شهید اول می شود به خاطر این که مرحوم شهید در تعریف خود از بیع از قید تراضی استفاده نکرد در حالیکه در بیع مکره در واقع رضایت وجود ندارد و رضایت بعد از عقد اگر ملحق به عقد شد آن عقد نافذ می شود.
نکته: اکراه غیر از اجبار است زیرا چنانچه گفته شد فرد مکره در عقد بیع قصد دارد ولی رضایت ندارد و این عقد با رضایت بعدی نافذ می شود ولی در هنگام اجبار قصدی وجود ندارد تا نوبت به رضایت بعدی برسد!
3- بیع أخرَس: که با اشاره صورت می گیرد . اخرس به شخص لال گفته می شـود که نمی تواند تکلّم کند و بیع را با اشـاره انجام می دهد. ایجاب و قبول درباره بیع اخرس که با اشاره بیع را انجام می دهد صادق است که شامل تعریف بیع که شهید اول آن را ارائه کرد، می شود.
تمامی موارد مذکور در مورد بحث بازفروش کالا متصور می باشد.
2-1-3 موارد نقض بر تعریف شهید اول از عقد بیع:
1- عقد اجاره: گفته اند که عقد اجاره هم شامل تعریف شهید اول می شود چون شهید اول فرمود که ایجاب و قبول که دلالت بر انتقال ملکیت در برابر عوض کند و تعریف عقد اجاره هم عبارت است تملیک منفعت به عوض معلوم. آیا ملکیت یا انتقال ملک شامل منفعت نمی شود جواب مثبت است چون ملک اعم از عین و منفعت است هم شامل عین می شودو هم شامل منفعت.
2- هبه معوّض: یا هبه ای که در آن عوض شرط شده است داخل در تعریف شهید اول می شود چون شهید اول فرمود به عوض معلوم.
3- عقد صلحی كه مشتمل بر نقل ملك به عوض معلوم است و صلح معوّض: هم داخل در تعریف شهید اول می شود چون که مرحوم شهید اول و عده زیادی از فقها قائل به این هستند که صلح عقدی مستقل اسـت و صلح بیع نیسـت و عقدی متفاوت اسـت پس چون عقد و صلح دو عقد متفاوت و مستقل هستند تعریف آنها هم متفاوت است.
2-1-3-1 معاطات
در ادامه بدلیل اینکه معاطات در بسیاری موارد با بیع مشابهت دارد و گفتیم بنا به تعریف شهید اول قابل طرح در بحث بازفروش کالا نیست و برای شناخت بهتر آن را مورد بررسی قرار می دهیم. وقتی که مرحوم شهید اول در تعریف بیع از ایجاب و قبول استفاده کرد در حقیقت این تعریف شامل معاطات نمی شود زیرا معاطات عبارت است از این که بایع و مشتری مالی را كه دارند در مقابل چیز دیگری که از طرف مقابل می گیرد به او انتقال دهد و این تبادل و داد و ستد با رضايت هر دو انجام می شود ولی عقد خاصّی که دارای ایجاب و قبول باشد میان بایع و مشتری منعقد نگشته است. بدین دلیل معاطات کفایت از بیع نمی کند که اولاً مشهور فقهای امامیه به عدم کفایت معاطات از بیع هستند و ثانیاً این قول و عقیده و نزدیک به اجماع است وتقریباً اجماعی است.
2-1-3-1-1 حکم معاطات
بواسطه معاطات تصرّف هر کدام از طرفین معاطات در عوض که از دیگری به او می رسد مباح اسـت به خاطر این که لازمه این که مالک عوض مال خودش را به دیگری می دهد این است که به او در تصرف مال به آن شخص اذن داده است مال را در اختیار او گذاشته است و لازمه اش این است که اذن تصرف به طرف مقابل داده باشد. در اینکه آیا مطالعات فقط مفيد اباحه تصرّف است یا خیر بحث است. اباحه تصرّف یعنی اینکه طرف اذن در تصرّف داشته باشد ولی ملکیت برای وی حاصل نمی شود و یا این که بگوییم معاطات بیع است و توأم با ملکیت است امّا به صورت عقد متزلزل و غیر لازم. پس دو نظر در مورد معاطات وجود دارد. مطابق نظر اول: عدّه ای گفته اند معاطات فقط مفید اباحه صرف است و طبق نظر دوم: عدّه ای هم گفته اند معاطات عقد متزلزل است در ان ملکیت وجود دارد امّا این ملکیت هنوز لازم نشده است. ظاهر عبارت مرحوم شهید اول در لمعه این است که معاطات مفید اباحه تصرّف است و دلیلش این است که ایشان تعبیر به «یُباح» فرموده است و فرموده: «نعم یباح به التصرّف» و یباح ظهور در اباحه صِرف دارد اباحه ای که در آن ملکیت نیست و همین طور این عبارت شهید اول که فرمود رجوع طرفین در معاطات در صورتی که عین مال جایز باشد امکان دارد، این کلام او با ظهور کلام ایشان در صرف اباحه تصرف هیچ منافاتی ندارد یعنی می شود تا زمانی که عین مال باقی است هر کدام از طرفین معاطات می توانند مراجعه کنند و عين مال

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره قانون مدنی، فقهی و حقوقی، فقهای امامیه، مصرف کننده Next Entries پایان نامه ارشد درباره انتقال مالکیت، فقهای امامیه، قیمت بازار، قرآن کریم