پایان نامه ارشد درباره ارزش اقتصادی، قانون مدنی، بنای عقلا، قولنامه

دانلود پایان نامه ارشد

3. عقد معوض موجب ضمان معاوضی است: در عقود معاوضی، مادام که مورد معامله به مالک جدید تحویل داده نشده در ضمان مالک اول است، بدین معنا که در صورت تلف شدنش، مالک باید عوض مسّمی را باز گرداند. از این ضمان در فقه، تعبیر به « ضمان معاوضی » می شود و در میان فقیهان امامیه درباره مبنای آنکه آیا یک حکم تعبّدی است یا قاعدۀ عقلایی و همچنین درباره محدوده قاعده اختلاف نظر وجود دارد . ولی عده ای برآنند که قاعده تلف مورد معامله قبل از قبض، یک قاعده عقلایی و بر « معاوضی بودن عقد » استوار است . زیرا درست است که هر طرف در حین عقد، ملکیت خویش نسبت به مال را به طرف دیگر انتقال می دهد، ولی این تملیک، مقدمه اخذ و اعطاست . از طرف دیگر، قبلا گفتیم ویژگی اصلی عقود معاوضی، تقابل میان تعهدات دو طرف است. بدین ترتیب می توان گفت که حقیقت عقود معاوضی و قوام آنها به مبادلۀ واقعی و محسوس میان دو عوض است . از این رو ، در بنای عقلا، مادام که عوضین قابلیت اخذ و اعطا داشته باشند و بتوانند بدل یکدیگر قرار گیرند، عقد را می توان باقی دانست، ولی همین که این قابلیت از بین رفت، عقد را باید منفسخ و از هم پاشیده قلمداد کرد. اینجاست که عوض باقیمانده به صاحب قبلی آن بازگشت می کند.60 بدیهی است که بنا بر این استدلال، قاعده مربوط به ضمان معاوضی نه فقط شامل ثمن است، بلکه علاوه بر بیع در سایر عقود معاوضی نیز جریان خواهد داشت.
4. عقود معاوضی، نهادهایی هستند که قانونگذار آنها را برای مواردی که دو طرف، هدف اقتصادی دارند تأسیس کرده است . به همین خاطر، بیع بلا ثمن و اجاره بلا اجرت باطل است، چرا که عنصر معاوضه و تعهد متقابل در این دو عقد منتفی است. نیز می توان گفت که مبنای برخی از خیارات همچون خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس، هر چند که قلمرو خاص آنها را شارع معین کرده « معاوضی بودن » عقد است؛ زیرا در عقد معاوضی، چنانکه گفتیم، علاوه بر تملیک، التزام ضمنی به تسلیم ثمن یا مبیع نیز پدید آمده و در صورت تأخیر مشتری در پرداخت ثمن یا ورشکسته شدن طرف عقد، این التزام، عملی نگردیده و گویی به شرط، عمل نشده است. سرانجام اگر قاعده «مایضمن» را در ناحیه اصل و عکس بپذیریم، ضمان مقبوض به عقد فاسد از ویژگی های عقود معاوضی خواهد بود؛61 زیرا هنگامی که شخص ، قالب عقد معاوضی را برای معامله خویش برگزیده، این انتخاب نشان می دهد که مال را مجاناً نگرفته، بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ می دیده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضامن همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض المثل خواهد بود .
1-2-4-1-3- فایده تشخیص عقود معوض
تشخیص عقود معوض و مجنی دارای فواید بسیاری است که مهمترین آنها همبستگی دو عوض و آثار ناشی از آن در معاملات است: در عقد معوض میان دو عوض رابطه متقابل معاوضی وجود دارد.همبستگی میان دو عوض به گونه ای است که اگر یکی از طرفین از تسلیم عوض خودداری نماید، طرف مقابل می‌تواند از حق حبس استفاده کرده و از تسلیم عوض مقابل به او تا زمان تحویل عوض متقابل امتناع نماید.(ماده 377 قانون مدنی) حال آنکه در عقد مجانی که به آن غیر معوض هم گفته می‌شود، اگر جایز هم نباشد، تنها راه مبارزه با عهدشکنی، تقاضای اجبار متعهد بر انجام تعهد خود، از دادگاه است.62
1-2-4-2- تعریف عقد غیر معاوضی
در برابر تعریف عقد معاوضی که تعریف آن گذشت ، عقد غیر معاوضی قرار دارد و آن، عقدی است که در آن یا صرفاً تعهد از سوی یک طرف وجود دارد یا اگر هر دو طرف متعهدند، میان تعهدها تقابل وجود ندارد. همچنین به بیان دیگر می توان گفت عقد غیر معوض، عقدی است که انتقال مال و یا قبول تعهد فقط از یک طرف و به نفع دیگری صورت گیرد مانند وصیت تملیکی از نظر کسانی که آن را عقد می دانند یا صلح بلاعوض این عقد را، عقد تبرع هم می گویند و ساده تر از آن اینکه عقد غیر معوّض عقدی است که فقط یک مورد دارد ، مانند عقد هبه که به موجب آن کسی مال خود را مجانا و بلاعوض به دیگری می بخشد.63
1-2-4-2-1- معیار تشخیص عقود غیر معوض
از عبارات فقیهان امامیه چنین بر می آید که معیار اصلی برای تشخیص عقود معاوضی از عقود غیر معاوضی اولاً وجود دو تعهد و ثانیا تقابل میان آنهاست64 و اگر یکی از این دو عامل منتفی باشد، عقد، معاوضی نخواهد بود. عقدی که فقط دارای یک تعهد است، همچون هبه غیر معوض، عاریه، و ودیعه یا عقدی که هر چند دو طرف آن هر کدام تعهدی را بر دوش گرفته اند، ولی تعهد یکی در برابر تعهد طرف دیگری نیست، عقد معاوضی محسوب نمی گردد . با توجه به این معیار ، عقود زیر را بررسی می کنیم :
1. هبه معوض که به واقع باید آن را هبه مشروط به عوض نامید65 و همچنین عاریه و ودیعه ای که در آنها شرط عوض قرار گرفته، عقد معاوضی نیستند؛ زیرا اگرچه در این عقود، بیش از یک تعهد وجود دارد، ولی این تعهدها در قبال یکدیگر نیستند، بلکه یکی حالت فرعی برای دیگری دارد و لذا اگر پرداخت عوض ناممکن شود، نمی توان عقد را از هم پاشیده قلمداد کرد، بلکه صرفا برای واهب، معیر و مستودع ، خیار تخلف شرط خواهد بود، چنانکه هیچ کدام نمی تواند قبل از عملی ساختن تعهد خویش، طرف عقد را الزام به انجام دادن شرط کند .
2. بر اساس معیاری که ارائه شد ، قرض یک عقد غیر معاوضی است . گرچه برخی آن را « تملیک مال مثلی در برابر عوض مؤجّل » تعریف کرده اند،66 ولی بیشتر عقیده دارند که حقیقت قرض، تملیک مال مثلی، همراه با ضمان مثل یا قیمت در سر رسید است . بدین ترتیب، رابطه معاوضه و تقابل دو تعهد، آن گونه که در بیع مشاهده می شود، در قرض وجود ندارد67 و به تعبیر برخی دیگر، قرض دهنده مال خویش را می بخشد و از آن به نفع مقترض رفع ید می کند، ولی وی را ضامن مالیت مال می سازد تا در سر رسید به مقدار آن، از مثال یا قیمت بپردازد.68 در عقد «ضمان معوض» نیز رابطه تقابل و معاوضه بین دو مال وجود ندارد و لذا نمی توان آن را در زمره عقود معاوضی قرار داد ؛ چنانکه «قولنامه» که قبل از انعقاد معامله اصلی نوشته و امضا می شود نیز یک عقد معاوضی نیست ؛ زیرا هر چند یکی از دو طرف مثلاً تعهد به فروش خانه و دیگری تعهد به خرید آن می کند، ولی دو عوض متقابل در آن وجود ندارد، بلکه محتوای آن، دو تعهد جداگانه درباره موضوع واحد است که در کنار یکدیگر تحقق می یابد. از این رو برخی از فقیهان معاصر آن را مصداق شرط ابتدایی و تعهد یک طرفی دانسته اند .
3. درباره اینکه آیا عقد صلح جزء عقود معاوضی است یا غیر معاوضی، میان فقیهان امامیه اختلاف نظر وجود دارد. پیشینیان معتقد بودند که صلح یک عقد معاوضی است؛69 ولی عده ای از فقیهان متأخر بر این عقیده اند که صلح را به طور قطعی نمی توان در یکی از دو قسم قرار داد . موضوع مستقیم عقد صلح، سازش و تسالم است که در درجه اول، موضوع انشا قرار می گیرد . اما گاهی نتیجه آن با نتیجه یکی از عقود معاوضی چون بیع و اجاره و زمانی با نتیجه یک عقد غیر معاوضی همچون هبه و عاریه یکسان می گردد.70 در بحث تقسیم عقد به تملیکی و عهدی متذکر شده ایم که عقد صلح نسبت به بسیاری از تقسیمات عقد حالت انعطاف پذیر دارد .
1-2-4-2-2- اقسام عقود غیر معاوضی
برخی از فقیهان ، عقود را به معاوضی و امانی و برخی دیگر به معاوضات و مشارکات تقسیم کرده اند.71 برخی نیز عقود را به معاوضی و تبرعی تقسیم کرده اند ؛ ولی به نظر می رسد که عقد از این لحاظ ، یک تقسیم بیشتر ندارد ، زیرا یا در عقد ، تقابل میان دو عوض وجود دارد که عقد معاوضی است یا تقابل وجود ندارد که عقد غیر معاوضی است ، خواه این عدم تقابل به خاطر وجود تعهد واحد و نبود عوض در برابر آن باشد یا به دلیل عدم همبستگی متقابل بین تعهدها .
1-2-4-3- تفاوت بین عقد معوض و غیر معوض بر مسئله شرط عوض
باید دانست که بین عقد معوّض و عقد غیر معوّض که شرط عوض در آن شده است ، تفاوت وجود دارد . در عقد معوّض هر یک از دو مورد در مقابل مورد دیگر قرار گرفته است و هر دو مورد از ارکان عقد به حساب می آید . در صورتی که در عقد غیر معوّض با شرط عوض ، رکن اصلی عقد از نظر مورد یکی است و موضوع این شرط رکن عقد نیست بلکه به صورت موضوع فرعی در ضمن عقد لحاظ شده است . مانند آن که شخصی فرش خود را به دیگری هدیه کند به شرط آن که متهب کتاب خود را به او ببخشد .72 که برای روشن شدن هرچه بهتر مطلب در ادامه مطلب به آوردن پیش مقدمه ای از سخنان پیشین، به پنج مورد از تفاوت های عقید معوض و غیرمعوض به شرط عوض می پردازیم:
یکی از تقسیم بندی های عقد،عقد مطلق و عقد مشروط بوده است،حال عقد هبه هم می تواند مطلق یا مشروط باشد.
مثلا من کیفم را به شما هبه کردم شما هم قبول کردید؛این عقد عقدی غیر معوض و مطلق و غیر مشروط است.اما ممکن است در عقد هبه که غیر معوض است شرطی گنجانده شود؛مثلا کیفم را به شما هبه کردم به شرطی که خودکارتان مال من شود یا به شرطی که خانه مرا نقاشی کنید.آیا در اینجا عقد معوض خواهد بود؟ یا نه عقدی غیر معوض است؟
جواب این است که عقد غیر معوض است چون ماهیت عقد غیر معوض است و شرط جزء ارکان عقد نیست چون بودن یا نبودنش تاثیری در بوجود آمدن عقد ندارد.و چون جزء ارکان عقد نیست ما نمی توانیم بگوییم که عقد معوض است.در واقع عقد معوض با عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض از نظر ماهوی متفاوت است.و این تفاوت در چند جهت خودش را نشان می دهد.مشروط به شرط عوض یعنی شرط گنجانده شده دادن یک مال یا انجام دادن یک عمل باشد.چون ممکن است از نظر دیدگاه عموم این دو شبیه به هم باشد.
1) اولین تفاوت در تعادل عوضین است.در عقود معوض اصل بر این است که عوضین باید متعادل باشند.یعنی هم ارزش باشند.یعنی اگر من ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون تومان باید این دو (ماشین و میزان پول)از نظر ارزش اقتصادی یکی باشند. یعنی ماشین من واقعا پنج میلیون بیارزد و شما هم با این پنج میلیون بتوانید ماشینی با این خصوصیات بخرید.
اما در عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض،لازم نیست عوض معامله (مورد معامله) با مورد شرط هم ارزش باشد. مثلا من می گویم که ماشین خودم را به شما هبه کردم به شرطی که خودکار شما مال من باشد.قیمت ماشین با قیمت خودکار قابل مقایسه نیست اما این عقد غیر معوض است و لازم نیست که مورد معامله و مورد شرط هم ارزش باشند.
به همین دلیل است وقتی بعدا معلوم می شود که ارزش مورد معامله بیشتر یا کمتر از مقدار توافق بوده برای شخص متضرر حق فسخ بوجود می آید.
ما قبلا در بحث عقود لازم اشاره کردیم که یکی از راه هایی که می توان عقود لازم را به هم زد از طریق خیارات بود.
خیار غَبن یکی از این خیارات است.مثلا اگر من ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون تومان، و بعد از عقد متوجه شدم که ماشین من ده میلیون تومان می ارزید در اینجا برای من حق فسخ بوجود می آید و می توانم معامله را به هم بزنم چون ضرر کردم وتعادل عوضین در عقد معوض وجود نداشت اما درخصوص عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض اینگونه نیست.
من ماشینم را به شما هبه کردم به شرط اینکه خودکارتان مال من باشد و بعدا متوجه شوم که خودکارتان قیمتش هزار تومان بیشتر نیست،در اینجا حق فسخ ندارم.چرا؟چون اصلا من اتومبیل را در مقابل خودکار ندادم پس لازم نیست که هم ارزش باشند.
2) تفاوت دوم در این است که اگر در عقد معوض پس از عقد معلوم شود که یکی از عوضین در هنگام عقد موجود نبوده عقد باطل است.چون موجود بودن مورد معامله شرط صحت عقد است.یعنی معلوم شود که مالی که فروخته شده اصلا موجود نبوده است.
مثلا من ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون بعدا متوجه شوید که من اصلا ماشین ندارم یا داشتم قبلا فروخته بودم ویا ماشینم شب قبل از عقد آتش گرفت و از بین رفت هر چند خودم هم خبر نداشتم.ولی به هر حال معلوم شد که در هنگام عقد اصلا مورد معامله موجود نبود.این معامله باطل است.
اما اگر در عقد غیر معوض،بعد از عقد معلوم شود که مورد شرط وجود نداشته معامله باطل نیست. ولی البته برای

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره عقد نکاح، دولت متخاصم، قواعد عمومی، کلی فی الذمه Next Entries پایان نامه ارشد درباره قانون مدنی، مالکیت زمین، حقوق ایران، جنبه معنوی