پایان نامه ارشد با موضوع کلی فی الذمه، علم اصول فقه، قانون مدنی، حقوق تجارت

دانلود پایان نامه ارشد

فاكتورينگ و فورفيتينگ يا خريد دين را ادامه خواهيم داد.
ضمناً روش تحقیق به صورت کتابخانهای و از نوع تفسیری تحلیلی می‌باشد. البته در این راستا سعی شده مواردی را که در عمل مورد استفاده کاربران این ابزار است. جمع آوری و در نتیجه تحقیق بکار می‌رود.

فصل اول
ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه

1-1 مباحث اصطلاحي
اصطلاح خريد دين در لغت، واژه‌اي تركيبي است از «خريد» و «دين». در فرهنگ لغت معين، روبروي واژه‌ي خريد چنين آمده است: «عمل خريدن چيزي، بيع؛ مق. فروش7»
كساني كه با علم اصول فقه آشنايي دارند نيك مي‌دانند كه واژه‌ها و معاني آن‌ها در ساخت و پرداخت و توليد امور تا چه اندازه اهميّت و برجستگي مي‌توانند داشته باشند. امروزه نيز متفكّران موسوم به فيلسوفان تحليل زباني، به اهميّت واژه‌ها و معاني آن‌ها اذعان كرده مدعيات اصوليون ما را صحّه گذاشته‌اند.8 از اين‌رو با قدري تأمل و تحليل و بررّسي واژه‌ي فروش، مي‌توانيم به كنه مسئله و به تبع آن به لوزام و نتايج حقوقي‌اش نيز دست پيدا كنيم.
همانطور كه اشاره شد، منظور از خريد به لحاظ لغوي، چيزي است كه در لغت عرب از آن به «بيع» تعبير مي‌كنند. به نظر مي‌رسد كه در اين مقال بررّسي اصطلاح بيع كه ترجمان عربي اصطلاح فارسي خريد است، ارجحيّت داشته باشد، چراكه اصطلاح خريد بار معنايي حقوقي چندان زيادي ندارد، حال آن‌كه اصطلاح بيع، افزون بر معناي لغوي، بار معنايي فراواني در دو علم فقه و حقوق را افاده مي‌كند.
چندانكه كه گفته‌اند، بيع، اصطلاح فقهي و حقوقي است ناظر به گونه‌اي از معامله كه در آن كالايي با عوضي معلوم، اعم از كالا يا وجه نقد مبادله مي‌گردد. ديگر اين‌كه بيع از عقود لازم به حساب مي‌آيد و در منابع فقهي، بيع فرد اجلاي معاملات مالي محسوب مي‌شود كه با توجه به سابقه و گستره‌ي موسع آن، بسط يافته‌ترين و بلكه كاملترين مباحث مربوط به معاملات است، بدين ترتيب، در بسياري از موارد مربوط به معاملات ديگر، احكام بيع الگوي بسط احكام قرار گرفته است. يعني اين‌كه در تفصيل دادن به ساير احكام نيز، بيع را همواره لحاظ كرده و راهنماي علمي محققین بوده است.9
ناگفته نماند كه باتوجه به آنچه كه مولف جواهرالكلام گفته است، تعريف جامع و مانعي از بيع در دست نيست. ايشان آورده است: «لم نجد في شيئي مما وصل الينا من كتب الاصحاب تعريف له جامعا مانعا، مقتصرا فيه علي ذكر ما يكشف به نفس المعني الموضوع له اللفظ».10
بيع جزء الفاظي است كه دو معنا دارد يعني هم معناي فروختن مي‌دهد و هم معناي خريدن.
گاهي لغت بيع بصورت اطلاق به مبادله تعبير مي‌شود همچنين عقد بيع سرآمد عقود و ام‌الباب در عقود است بنحوي كه حتي در قرآن كريم نيز از آن ياد شده به همين دليل است كه فقها و حقوقدانان ما آنقدر كه به بيع پرداخته‌اند به ساير عقود توجه نكرده‌اند در هر صورت با توجه به پيشرفت علم و تكنولوژي بالاخص در زمينه تجارت اقسام جديدي از بيع مطرح شده كه تاكنون فقه و حقوق داخلي ما به آنها نپرداخته به عبارت ديگر باتوجه به نياز روزافزون بشر و توسعه تجارت به تبع آن تنوع فوق‌العاده اقسام بيع به نظر مي‌رسد تعريفي شايسته از عقد بيع ناممكن باشد.
به يك تعبير در حقوق اسلام هر عقدي تعهد است كه در عقد خريد دين نيز به عنوان دو تعهد متقابل نقش پيدا مي‌كند.
همانطور كه مي‌دانيم در عقد بيع مبادله بين دو مال صورت مي‌گيرد بنحوي كه معامله‌ي صورت گرفته در دارايي طرفين معامله اثرگذار بوده بنحوي كه چيزي از دارايي هريك از متعاملين كاسته شده و به جاي آن چيز ديگري قرار مي‌گيرد.
نكته ديگري كه در مورد عقد بيع بايد لحاظ كرد اينكه يكي از عوضين مي‌بايست معيار سنجش ارزش عوض ديگر قرار گيرد همانطور كه معمولاً پول به عنوان معيار سنجش ارزش مبيع شناخته مي‌شود.
همين‌طور به دليل اينكه بيع جزء عقود مغابنه است مي‌بايست در ارزش عوضين از نظر اقتصادي يك تعادل نسبي برقرار باشد.
باتوجه به مقتضاي ذات عقد بيع، لزوم عقد بيع استنباط مي‌شود و اين امر چه در فقه و چه در قانون مدني تصريح شده است.11
اینک بجاست که به قدری روشنگری نیز بپردازیم. بر اساس تعریفی که قانون مدنی از عقد بیع در ماده‌ی 338 آن قانون آورده، بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم. نکته‌ای که لازم به توضیح است اینکه، مفهوم عین در این ماده به معنای اعم آن و در برگیرنده‌ی عین معین، عین کلی در معین و کلی فی الذمه می‌باشد و از آنجا که دین نیز از مصادیق کلی فی الذمه است بنابراین مشمول این تعریف قانونی نیز می‌شود.12
از منظر واژه شناسي واژه‌‌ي بيع در ريشه‌ي سامي، ظاهراً از ريشه‌ي ثلاثي «بعا» اخذ شده است كه فروع آن به صورت ريشه‌هاي ثلاثي «بيع»، «بعا» و «بغا» در عربي بكار رفته است. معناي اصلي اين ريشه‌ي سامي، «جستن» است كه فروع آن در زبان‌هاي مختلف سامي، علاوه بر معناي اصلي، در معاني ستاندن و خواستن نيز بسط يافته است.13 بيعت به معناي پيمان و وفاداري نسبت به فرمانروا نيز، برهمين پايه كه ناظر به اطاعتي است كه وي از همراهان خود انتظار دارد، از همين معناي اصلي گرفته شده است. البتّه راغب اصفهاني اين موضوع را تحت عنوان بايع‌السلطان آورده است.14 البتّه مرحوم راغب اصفهاني، در مقابل بيع از دادن كالا و گرفتن قيمت آن سخن گفته است كه منظورش معامله‌ي كالا و گرفتن قيمت و ارزش آن است. و ذيل آن از شراء سخن گفته است كه دادن قيمت و گرفتن جنس مي‌باشد كه به آن بيع و شرا نيز گفته مي‌شود.
همانطور كه عكس آن نيز صادق است و اين امر بخاطر تصوري است كه در ثمن و مثمن مي‌شود كه به تصريح مرحوم راغب، برهمين مبنا خداوند در قرآن كريم فرموده است: «و شروه بثمن بخس»15 و باز به تصريح مرحوم راغب در روايت است كه:
«لا يبيعنّ احدكم علي بيع اخيه»، يعني وقتي برادرت قصد خريداري چيزي را دارد، تو خريدار آن نشو.16
اينك كه سخن از شرا نيز به ميان آمد، لازم است قدري پيرامون اين واژه نيز توضيحاتي عرضه گردد. ماده‌ي شرا نيز از ريشه‌هاي كهن سامي است كه معناي اصلي آن واگذار كردن است.17
در زبان عربي صدر اسلام كه شاخص آن كاربردهاي قرآني است، دو ريشه‌ي بيع و شراء به عنوان دو واژه‌ي متقابل ملحوظ نبودند، بلكه بصورت دو واژه با الگوهاي متفاوت به كار مي‌رفتند. واژه‌ي بيع در قرآن كريم در دو قالب بكار رفته است: در قالب افعال دو سويه‌ي «مبايعه» و «تبايع» و در قالب اسمي «بيع».
بدين ترتيب بنظر مي‌رسد كه همواره قرآن مصر است كه، بيع عملي دوطرفه است و طرفين در آن تمايزي ندارند. درباره‌ي شراء، دوسوي فعل، يكي بعنوان دهنده و ديگري بعنوان گيرنده از يكديگر تمايز پيدا كرده‌اند، بنابراين، ثلاثي مجرد شراء در معناي فروختن و ثلاثي مزید اشتراء در معناي خريدن بكار رفته است.18
البته بايد گفت كه واژه‌ي بيع، با معناي كهن خستن و خواستن در زبان عربي عصر نزول قرآن، بعنوان مهمترين معامله‌ي مالي، تخصيص معنايي يافته بوده است. قرار گرفتن بيع در كناره تجارت بعنوان دو امر مالي كه ممكن است، موجب فراموشي ياد خداوند براي انسان گردد19، بخوبي حكايت از اين دارد كه بيع دامنه‌ي وسيعي از معامله‌ي مالي را دربرگرفته است. در سوره‌ي بقره به اين باور عرب پيش از اسلام اشاره شده است كه بيع را امري همسان و نظير ربا مي‌دانسته‌اند و سپس در اسلام اشاره مي‌شود كه خداوند بيع را حلال و ربا را حرام شمرده است.20
بهرروي اين همسان شماري، نشان مي‌دهد كه ربا نظير نوعي خاص از عمليات مالي، مي‌توانسته با بيع كه در برگيرنده‌ي طيف وسيعي از عمليات مالي بوده است، هم سنخ و همسان تلقي گردد.
اما واژه‌ي «دين»، در فرهنگ لغت معين، که روبروي واژه‌ي «دين»، قرض و وام آمده است؛ و نيز به ريشه‌ي عربي آن هم اشاره شده است. در مفردات راغب اصفهاني، درباره‌ي اين واژه‌ي قرآني آمده است كه: «گفته مي‌شود: دنت الرجل: از او قرض گرفتم. ادنته: او را بدهكار كردم و به او قرض دادم. ابوعبيد مي‌گويد: دنته يعني از او قرض گرفتم. رجل مدين و مديون؛ مرد بدهكار و دنته به معناي از او طلب وام نمودم مي‌باشد. شاعر مي‌گويد:
نوين و يقضي الله عنا و قدنري
مصارع قوم لايدنيون ضيعا
و أدنت مثل دنت است و به معناي قرض گرفتم مي‌باشد»21
در ترمينولوژي حقوق دكتر لنگرودي نيز، كه به واژه‌شناسي دانش حقوق اختصاص يافته است، درباره‌ي لفظ دين، توضيحات مستوفايي داده شده است كه بنابر آن توضيحات مي‌توان گفت: دين، تعهدي است كه بر ذمه‌ي شخصي بنفع كسي وجود دارد كه از لحاظ انتسابش به بستانكار، طلب ناميده مي‌شود و از لحاظ نسبتي كه با بدهكار دارد دين يا بدهي ناميده مي‌شود. همچنين در انجا آمده است كه، قرض اخص از دين بوده و گاهي لفظ دين را بجاي قرض بكار مي‌برند كه از باب ذكر عام و اراده‌ي خاص است.
در ادامه، هم از ديني كه موضوع آن پرداخت مبلغي وجه باشد و هم دين بر بدهي مالياتي نيز سخن به ميان رفته است.
در همانجا از دين حال، كه ديني است كه موعد داشته و موعدش فرا رسيده باشد يا بعلت قانوني تبديل به دين حال شده باشد مانند طول دين تاجر ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي و نيز دين موجل كه ديني است كه در موعد معيني قابل مطالبه و پرداخت است و نيز دين مستغرق دارايي كه ديني است كه به مقدار دارايي مثبت شخصي و يا بيشتر از آن باشد و همچنين از دين مستوعب تركه كه ديني است كه به ميزان دارايي مثبت مستوفي و يا بيشتر از آن باشد نيز سخن به ميان رفته است.22
اصطلاحاتي همچون فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز اصطلاحاتي فرنگي هستند كه در حقوق ايران خريد دين را در ترجمه‌ي آن بكار برده‌اند. نه اينكه خريد دين را در ترجمه‌ي اين اصطلاحات فرنگي جعل كرده باشند، بلكه قدمت اصطلاح خريد دين به قدمت حقوق اسلامي است و در دوران معاصر كه بواسطه‌ي حقوق تجارت جديد اصطلاح فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز در جامعه‌ي حقوقي ما مطرح شد، ترجمه‌ي خريد دين را براي آن درنظر گرفتند. از آنجا كه در اين بخش از رساله، بررسي و معرفي لغوي اصطلاحات مدّنظر است ناچار بايد قدري نيز به اصطلاح فاكتورينگ و فورفيتينگ بپردازيم.
فاكتورينگ (Factoring)، بنابه فرهنگ‌هاي حقوقي، فروش حساب‌هاي قابل وصول به عامل با قيمت نازل‌تر يا همراه با تخفيف است.23
خود لفظ (factor) را، عامل، عوامل، حق‌العمل كار، نماينده، كارگزار، وكيل، گماشته، ضابط، ناظر، مباشر، تركيب كننده، تشكيل دهنده، فرد اصلي، انتخاب كننده، موسس، اعضاي موسس شركت و … ترجمه كرده‌اند24 كه سپس با (ing) مصدرساز اضافه شده و معنايي را كه براساس قاموسهاي حقوقي بيان گرديد افاده مي‌كند.
در برخي موارد نيز از اصطلاح Forfaiting استفاده مي‌شود كه در جايي به خريد دين تعبير شده25 و در جايي ديگر به تنزيل اسناد تجاري.26
گاهي نيز از اصطلاح (cred.it) براي آن استفاده مي‌كنند كه معناي اطمينان، اعتبار، آبرو، آبرومندي، افتخار، مايه‌ي اعتماد، سرافرازي، افتخار و در نهايت در دفتر اداري، ستون بستانكار، ستون داين، طلب، وجهي كه به اعتبار كسي وارد شود، وعده، مهلت، نسيه، تصديق و گواهي را افاده مي‌كند. كه البته در صورت داشتن (letter of c) ورقه‌ي اعتبار بانكي معنا مي‌دهد و دقيقاً همين معناي آن است كه مدّنظر رساله‌ي حاضر مي‌باشد. آخرين نكته اينكه لفظ انگليسي (credit card) نيز از همينجا نشأت گرفته است و براي آن ترجمه‌هايي نظير اعتبارنامه، ورقه‌ي اعتبار، خريد، كارت يا ورقه‌ي خريد نسيه پيشنهاد شده است.27
توضيح اصطلاح خريد دين را با توضيح پيرامون حقوق ديني آغاز مي‌نماييم. از اينرو ابتدا بايد گفت در حقوق،‌ انواع متنوعي از الزامات وجود دارد، نظير مبلغي پول، كالا، انجام كار و حتي ترك فعل. اين تنوع از توالي اصل آزادي قراردادها كه مذكور در ماده‌ي 10 قانون مدني و نيز مقبول حقوق غرب است مي‌باشد.
بدين ترتيب درباره‌ي حقوق ديني بايد گفت، حقوقي است كه شخص اجازه مي‌دهد كه چيزي را از شخص ديگري مطالبه كند

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع حقوق تجارت، تجارت بین الملل، فقهی و حقوقی، موسسات مالی Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع حقوق تجارت، نماز جمعه، شخص ثالث