پایان نامه ارشد با موضوع نظام حقوقی، نظام حقوقی اسلام، عقود معین، عدم اطمینان

دانلود پایان نامه ارشد

فعالیت های شغلی سرو کار دارند ودر بر گیرنده عناصر شانس و ریسک پذ یری هستند،دارای اهمیت بسیاری است . نه تنها فعالیت های ریسک پذیر ممنوع نشده اند ؛بلکه همان طور که مشهور است ، یکی از ویژگیهای متمایز بانکداری اسلامی ،توزیع ریسک بین سرمایه گذاران و کار آفرینان می باشد
بطور کلی می توان گفت ریسک به سه دسته تقسیم می شود. نوع اول را می توان ریسک کار آفرینی نامید که بخشی از روند طبیعی کسب و کار است .تمامی فعالیت های اقتصادی نوعی عدم اطمینان را در بر دارد که پدید آورنده مخاطرات است .برخی سازمان ها که سازمان های کارآفرین نامیده می شوند،این مخاطرات را می پذیرند.یک کار آفرین سود می برد ودر هنگام مقتضی نیز متحمل زیان می شود. به هر حال این حقیقت که جامعه همواره از افراد کار آفرین بر خوردار است ،شاهد این مدعا می باشد که سود بر زیان غالب است . تمایل افرادبه پذیرش چنین ریسک هایی هیچ گونه زیان اخلاقی به دنبال ندارد؛در حقیقت ،خطر پذیری نیازی است که هر جامعه ای محتاج آن است .طبق یک نظر مرسوم ،مهندسی مالی با فروش ریسک به کسانی که تمایل به دریافت آن در عوض یک بازنده را دارند ؛ ارتباط تنگاتنگی دارد ،ایجاد تمایز بین غرر (که حرام است )و ریسک معامله (که حرام نیست )،برای مهندسان مالی اسلامی اهمیت زیادی دارد.در حقیقت مهندسی مالی را می توان روندی در نظر گرفت که از طریق آن پدیده جهانی ریسک (عدم اطمینان تجاری)به اجزای کوچک ترواجزای منحصر بفردتقسیم می شوند و سپس دارایی های مالی به گونه ای طراحی می شوند که به بهترین شکل با ریسک پذیران خرد و خاص ،هماهنگی داشته باشند.اسلام به طور کلی با ریسک پذیری هیچ گونه مخالفتی ندارد.
نوع دوم ریسک که بخشی از زندگی نیز هست از امکان وقوع بلایای طبیعی نشات می گیرد انسان ها در طول تاریخ همواره به دنبال روش ها وابزار هایی بوده اند تا با بهره گیری از آنها خود را در قبال خسارت های فردی ناشی از این بلایامحافظت کنند. این در واقع ذات وجوهر بیمه است به همین دلیل تقاضای تمهیدات بیمه ای در قبال بلایای طبیعی مجاز شناخته شده است .آنچه برخی متخصصان را به ممنوعیت برخی اشکال بیمه وا می دارد ماهیت غیر اخلاقی بودن انتفاع برخی افراد از مصائب دیگران است،در نتیجه صاحب نظران اسلامی ،بیمه تعاون را ترجیح می دهندکه یک شرکت بیمه اسلامی که اغلب دارای ویژگی های اصلی زیر است :
1-شرکت مخاطرات یا سود های احتمالی را متقبل نمی شود در واقع این اعضاء یعنی همان دارندگان بیمه هستند که دیگران را تحت پوشش دو جانبه قرار می دهند
2-تمام سهم اعضاء ( حق بیمه ) دریک صندق سرمایه جمع آوری وانباشته می شود از این صندوق در سرمایه گذاری های مختلف به طریق اسلامی استفاده می شود وسود خالص آن بیش از سرمایه موجود در صندوق است
3-تمام خسارت از این صندوق پرداخت می شود دارندگان بیمه به عنوان یک گروه واحد مالک سود خالصی هستند که پس از پرداخت تمام خسارت در صندوق باقی می ماند تمام اعضاء مسئول پرداختی خساراتی هستند که هزینه ی آن بیش از سرمایه موجود در صندوق است
4-شرکت از جانب دارندگان بیمه به عنوان متولی مدیریت فعالیت های تجاری تکافل عمل می کند ارتباط بین شرکت و دارندگان بیمه به وسیله ضوابط و شرایط عقود مضاربه ای مدیریت می شود بنا براین اگر فعالیتی دارای مازاد باشد شرکت ( مضارب )این مازاد را بین اعضای مشارکت کنندگان ( صاحب اموال ) طبق نرخ توزیع سود از پیش تعیین شده تقسیم می کند
نوع سوم ریسک از بی اطمینانی و عدم قطعیتی بر می خیزد که خود، بخشی از زندگی روزانه به شمار نمی رود.این ریسک ها از بازیهایی نشات می گیرد که مردم برای خود خلق می کنند.این مخاطرات ازآن جهت برای افراد غیر ضروری است که اگر فردی نخواهد در این بازیها مشارکت کند با چنین ریسکهایی مواجه نخواهد شد.این مخاطرات همچنین از آن جهت برای جا معه غیر ضروری است که هیچ گونه ارزش اقتصادی برای جامعه ندارد، این نوع ریسک پذیری ذات قمار را شکل می دهد و از سوی اسلام حرام شناخته شده است .در رابطه با دو نوع اول ریسک با ید گفت چون هردو بخش طبیعی زندگی روزانه به شمار می آیند ،می بایست مورد تایید و توجه قرار بگیرند(منوراقبال ،1391).

فروش آنچه تحت مالکیت و تملک نیست
طبق حدیثی معتبر مبنی بر اینکه” آنچه را که نزد تو نیست نفروش “فقهای اسلامی بر این باورند که فرد حق ندارد چیزی را بفروشد مگر آنکه مالک آن باشد و یا مالکیت قهری آن را در اختیار داشته باشد.دلیل عمده چنین ممنوعیتی باز هم غرر است به مفهوم عدم اطمینان از اینکه فروشنده قادر باشد مورد معامله را به موقع و به شکلی که مورد انتظار است ،تحویل دهد(یا اصلا نتواند مورد معامله را تحویل دهد).

2-پیشینه بیمه در اسلام
نهاد حقوقی بیمه منشائی اروپایی دارد و به مفهوم رایج ،در فقه اسلامی پیشینه ای ندارد ،هر چند برخی از قراردادهای خاص در نظام حقوقی اسلام مانند حق عمری ،شرط ضمانت ،نفقه مادام العمر برای همسر و ضمان جریره ،شباهتی صوری با این نهاد حقوقی دارد .
3-آشنایی فقها با بیمه
فقیهان مسلمان در نیمه اول قرن سیزده با این نهاد حقوقی که در زبانهای فارسی و اردو بیمه ودر عربی سیگورتا نامیده می شود ،آشنا شدندوآنرا در نظام حقوقی اسلام تجزیه و تحلیل کردند.
بیمه در فقه اهل سنت
ظاهرا اولین فقیه مسلمان که در باره عدم مشروعیت بیمه دریایی نظر داده ،ابن عابدین فقیه معروف حنفی است .امپراطوری عثمانی نیز اولین کشور مسلمان بود که در سال 1280(هجری شمسی )به وضع قانون بیمه اقدام کرد که با مخالفت فقهای حنفی روبرو شد.

بیمه در فقه شیعه
از میان فقهای شیعی احتمالا سید محمد کاظم طباطبایی یزدی متوفی 337 اولین بار در باره بیمه اظهار نظر کرده و پس از او در اواخر قرن چهاردهم ،شیخ حسین حلی به تفضیل و با عنوانی مستقل به بررسی آن پرداخته است .

توجه جدی فقهای شیعه به بیمه
در سالهای اخیر،پیشرفت صنعت ،گسترش سرمایه گذاری در بخشهای مختلف ،وابستگی نظام تجارت به بیمه و تاثیر آن در زندگی بشر سبب شد که فقهای مسلمان به بررسی جدی این نهاد حقوقی و تحلیل فقهی آن بپردازند.فقهای شیعی بیمه های اجتماعی و تعاونی را به استناد وجود تعاون و عدم کسب ربح ،مشروع می دانند و در باره بیمه سه دسته نظر موافق ،مخالف و قائلان به تفضیل از سوی فقهای شیعی ارائه شده است .

3-نظریه موافقان و مخالفان بیمه
1-3-گروه اول موافقان
موافقان مشروعیت قرارداد بیمه ،که اغلب فقهای شیعی در این گروه جای می گیرند، سه گروهند .نخستین گروه عقد بیمه را بر یکی از عقود معین فقهی منطبق می دانند،اختلاف نظر در باره مستقل بودن عقد بیمه یا منطبق بودن آن بر یکی از عقود معین ،در بین حقوقدانان غیر مسلمان نیز مطرح است که در اینجا به تعدادی از این عقود معین و نحوه انطباق آن ها بر بیمه اشاره می شود39.

عقد مضاربه
برخی از فقیهان عقد بیمه را منطبق بر عقد مضاربه می دانند.تقریبا در سی سال گذشته ،اهل سنت در نظام بانکداری اسلامی برای انعقاد عقد بیمه از عقد مضاربه استفاده کرده اند؛بدین صورت که بیمه گر و بیمه گذار در قرارداد مضاربه متعهد می شوند که هرگونه خسارتی که در متن قرارداد ذکر شده است از طریق مضاربه پرداخت شود.این قرارداد شبیه عقد بیمه است با این تفاوت که در عقد بیمه باید حق بیمه پرداخت شود ولی در عقد مضاربه حق بیمه از ناحیه مضارب به سرمایه اضافه می شود ودر صورت بروز حادثه خسارت از سرمایه یا سود شرکت پرداخت می شود.در صورت عدم بروز حادثه ،مضارب می تواند از پرداخت وجه مذکور خودداری کند40.

عقد ضمان

عقد بیمه نوعی عقد ضمان عوض نسبت به اعیان خارجیه و دارایی هایی است که در نزد صاحبانش قراردارد.شاید ذکر کلمه تضمین در امتیاز نامه منعقده بین ناصرالدین شاه و لازار پولیاکف روسی و قانون تجارت بحریه مصوب 1280دولت عثمانی که تنظیم کنندگان امتیازنامه و وضع کنندگان قانون مذکور بیمه را بر عقد ضمان منطبق می دانسته اند41.
عقد صلح
عقد صلح از عقود مستقل است و به عقود دیگر بر نمی گردد و بیمه می تواند در قالب این عقد به تصالح بین بیمه گر و بیمه گذار مبنی بر پرداخت وجه بیمه به صورت اقساط یا نقد در مقابل تعهد بیمه گر نسبت به جبران خسارت وارده نسبت به موضوع بیمه ،انجام گیرد42.

عقد هبه معوضه
برخی دیگر از فقها عقد بیمه را منطبق بر هبه معوضه می دانند،یعنی بیمه گزار در هر سال یا هر ماه یا یکجا مبلغی را به رایگان به بیمه گر پرداخت می کند ،با این شرط که در صورت بروز حادثه و خسارت به مال یا جان او بیمه گر وجه مذکور را به بیمه گزار یا خانواده اش بدهد43 .
عقد موالاه
برخی دیگر عقد موالاه را نوعی بیمه مسئولیت می دانند،زیرا در عقد مولاه شخصی که نسبت او مجهول است دیگری را برای پرداخت خسارت حاصله از جنایتش ولی خود قرار می دهدو در مقابل این فرد پس از فوت او وارث وی خواهد شد44.

عقود دیگر
برخی دیگراز فقها،عقد بیمه را بر یکی از عقود شرکت ،جعاله،ودیعه،حواله ،وکالت ،قرضو یا عقد تبرع به شرط عوض منطبق دانسته اند.

گروهدومموافقان
گروه دوم از موافقان عقد بیمه ، با اشاره به برخی نهاده های حقوقی خاص که در نظام حقوقی اسلام وجود دارد و مقایسه آنها با نهاد بیمه ،کوشیده اند که وجود تفکر بیمه را در صدر اسلام و پیش از آن اثبات کنند.بر این اساس ،آنان بیمه را مشروع دانسته اند ،این موارد عبارتند از45 :
1-نظام عواقل
سنت صحیح نبوی بر ثبوت این نهاد حقوقی و فقهی دلالت دارد و مذاهب مختلف اسلامی آن را پذیرفته اند .در نظام عاقله اگر فردی مرتکب قتل غیر عمد شود،مردان بالغ از اهل و عشیره اش حداکثر در مدت سه سال باید دیه معقول را پرداخت کنند.این عمل نوعی بیمه است که به پرداخت خسارات مالی در موارد دیگر قابل تسری است .ابن عابدین در کتاب “المعاقل “ازردالمختارنقل می کند که :عاقله به واسطه تقصیر در مراقبت از قاتل متحمل پرداخت دیه می شود،این عادت در بین مردم حتی در پرداخت خسارت حاصل از سرقت ،آتش سوزی و سایر موارد وجود داشته است .در مقابل این نظر برخی صاحب نظران شیعی عقد بیمه رااز عقود مستحدثه می دانند و قیاس آن را با نظام عاقله صحیح نمی دانند46.

2- ضمانخطرالطریق
به نظر بعضی از فقیهان چنانچه شخصی به دیگری بگوید در این جاده امنیت وجود دارد و اگر کسی به مال تو خسارت زد من ضامن هستم ،در آن صورت وی ضامن پرداخت خسارت وارده خواهد بود.برخیدیگربیمهرابانهادضَمانجریره،قاعدةالالزاماتیاالوعدالملزمقیاسکردهوآنرامشروعدانسته اند47.

گروهسومموافقان
گروه سوم از موافقان عقد بیمه ،آن را با توجه به ویژگیهایش بر عقود معهود قابل انطباق ندانسته اند،بلکه آن را از عقود مستحدث و مستقل شمرده اند،با توجه به حضور مجتهدان شیعه در وضع قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،شاید بتوان پذیرش عقد بیمه را ،با عنوانی مستقل در اصل 3این قانون ،رای فقهی مورد توافق مشهور فقهای شیعه به شمار آورد.این گروه از موافقان به شیوه های مختلف بیمه را مشروع دانسته اند.

عمومات
مشروعیت عقد بیمه را به دلیل عمومیت آیه “لاتَأکُلوااَموالَکمبَینَکُمبالباطلاِلااَنتَکُونَتجاره عَنتَراضمِنکُم” وعمومیت “اَوفوابِالعُقود” دانسته اند و معتقدند از آنجا که آیات یاد شده از نوع قضیه حقیقیه ،و شامل تمام مصادیق معاملات در هر زمان و مکان است ،وجهی برای تخصیص این عمومات عقود زمان شارع وجود ندارد48 .

اصالةالصحة
برخی دیگر از صاحبنظران و فقهای دینی برای مشروعیت و صحت عقود ،از جمله عقد بیمه ،به اصاله الصحه تمسک جسته اند و عده ای گفته اند که شارع بسیاری از معاملات بین مردم را امضاء نموده است .وعادت شارع قبول معاملات رایج بین مردم بوده است .وچون عقد بیمه عقدی است عرفی و خارج از حوزه شرعی و به دلیل اینکه مردم آنرا پذیرفته اند ،لذا شارع نیزآنرا پذیرفته است49.

اصالةالاباحة
برخی از فقها برای مشروعیت عقد بیمه به اصل اباحه تمسک کرده اند.اساس این اصل مبنی بر مباح بودن همه اشیا و افعال است مگر اینکه از طرف شارع

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع عدم قطعیت، عدم اطمینان، اطلاعات نامتقارن، قراردادهای بیمه Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع بیمه گذار، بیمه عمر، امام خمینی، عقود اسلامی