پایان نامه ارشد با موضوع ماهیت حقوقی، حقوق اروپایی، اجرای احکام مدنی، مالکیت شخصی

دانلود پایان نامه ارشد

باب جزائیات شامل ایقاعات و نکاح و میراث هم می شود(جعفری لنگرودی، 659:1388) معامله از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل، به معنی عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقی به معنی عمل حقوقی شخص در برابر دیگری است.به طور کلی معامله از حیث دایره شمول دارای سه معنی خیلی اعم و اعم و اخص است.معامله در معنای خیلی اعم، که در فقه در برابر عبادات به کار می رود به هر عمل حقوقی غیر عبادی گفته می شود، خواه آن عمل حقوقی یک طرفه باشد یا دو یا چند طرفه.
معامله در معنی اعم، همه اعمال حقوقی دو طرفه و چند طرفه را در بر می گیرد و با اصطلاح عقد و قرارداد مترادف است، در این معنی معامله در معنی ایقاع به کار نمی رود.برای مثال در ماده 190 ق. م.معامله به معنی اعم خود به کار رفته است.
در معنی اخص، معامله فقط به عقود و قراردادهای مالی اطلاق می شود و شامل عقودی نظیر نکاح و وقف نمی شود.زیرا هر چند این گونه از عقود نیز آثار مالی دارد، ولی جنبه اصلی این عقود، حیثیت معنوی و اجتماعی آنهاست و آثار مالی و مادی آن فرعی می باشد.(شهیدی، 41:1390)
بنابراین به نظر نگارنده، نظر اخیر صحیح است که معامله را شامل ایقاعات نمی داند.
1-4- ایقاع :
در این بخش نیز به تحلیل و بررسی مفهوم و ماهیت ایقاع و ارکان و دیگر مباحث مرتبط با ایقاع و تفاوت آن با عقد و دیگر نهاد های مشابه خواهیم پرداخت.
1-4-1- مفهوم ایقاع :
ایقاع در لغت عرب از باب افعال به معنی واقع ساختن و تحقق بخشیدن آمده است(قاسم زاده، 19:1390).ایقاع در لغت فارسی به معنای، افکندن، در انداختن، یورش بردن، تاختن، گرفتار کردن کسی، و… به کار رفته است(معین، 228:1371) اما در اصطلاح حقوقی، ایقاع معنی غیر از معنی لغوی می دهد که به نظر دکتر جعفری لنگرودی عبارت است از رضای مستقل در تاسیس اثر ذاتا(جعفری لنگرودی، 154:1388)
به عقیده دکتر شهیدی، ایقاع یا همان عمل یک طرفه در اصطلاح حقوقی دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی یا محصولی است.
در معنی مصدری، ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم مشاع فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود(ماده808 ق.م)
در معنی اسم مفعولی، ایقاع عبارت است از ماهیت حقوقی یک طرفه ای است که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند، مثلا ماهیت شفعه که در نتیجه انشاء و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می آید، ایقاع در معنی محصولی است.(شهیدی، 43:1390)
دکتر کاتوزیان در تعریف ایقاع به طور مختصر برای کسانی که با ماهیت و آثار عمل حقوقی آشنایی کامل دارند، می نویسد: ایقاع عبارت است از عمل حقوقی که با یک ارداده واقع می شود.ایشان در ادامه می فرمایند : از آن جا که اصطلاح عمل حقوقی، هنوز در ادبیات حقوقی ما بیگانه است و در حقوق اروپایی نیز درباره مفهوم و آثار آن اتفاق نظر وجود ندارد، بهتر است که تعریف ایقاع وابسته به این ابهام نشود.پس در تعریف ایقاع باید گفت: “انشاء اثر حقوقی است که با یک ارداده انجام می شود” در برابر تعریف عقد که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاء تحقق نمی یابد.(کاتوزیان، 19:1384) بیگمان، هر تعریفی به دلیل فشردگی کم و بیش مبهم است لذا نباید از تعریف انتظار تفصیل داشت، لذا تفصیل و تحلیل این تعریف در ادامه بررسی می شود.
1-4-2- تحلیل ارکان تعریف ایقاع :
تعریفی از ایقاع آمد، نتیجه ترکیب اوصاف و آثار ایقاع است که برای شناختن مفهوم آن در کنار قرارداد کافی است و نتیجی به همراه دارد از قبیل :
یک – آنچه در ایقاع صورت می پذیرد کار ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و نباید آن را با رویداد های طبیعی و قهری اشتباه کرد.
دوم – اثری که بر ایقاع مترتب می شود دلخواه است، یعنی آنچه به حکم قانون صورت می پذیرد، همان است که اراده کننده خواسته و انشاء کرده است.پس ایقاع از سنخ کارهای ارادی که در جهان حقوق آثار قهری به بار می آورد مثل غصب و اتلاف عمدی نیست.اراده کارگزار است و در پناه قانون آنچه را می خواهد بدست می آورد. این احتمال وجود دارد که قانونگذار برای هر ایقاع به طور خاص لوازم قانونی و عرفی خاصی پیش بینی کند، ولی این لوازم مفروض منسوب می شود و ناظر به آثار فرعی نتیجه مطلوب اصلی است.مثلا شوهری که زن خود را طلاق می دهد ملزم است در زمان عده رجعی هزینه زندگی زن را به عهده بگیرد.این تعهد نتیجه خواست و انشاء شوهر نیست، بلکه لازمه قانونی طلاق رجعی است.با وجود این طلاق را از شمار اعمال ارادی خارج نمی سازد، زیرا مطلوب اصلی در این اقدام شوهر «طلاق » است که در نتیجه انشاء خود به آن می رسد، هر چند که پاره ای آثار ناخواسته نیز بر آن بار می شود.اما در غصب، مرتکب به قصد تملک مال غیر بر آن چیره می شود و به آن دست نمی یابد.نتیجه ای که به بار می آید ضمان تلف و نقص و الزام به بازگرداندن مال است که به کلی با نتیجه مطلوب غاصب متفاوت است.(کاتوزیان، 20:1384)
سوم – اثر حقوقی آن کار انشاء شده است:یعنی کار ارادی حاوی قصد انشاء است نه اخبار واقع.بنابراین اقرار که کاری است ارادی و اثر حقوقی دلخواه را هم دارد، به دلیل این که اثری به وجود نمی آورد و از حق دیگران بر مقر خبر می دهد، نباید در شمار اعمال حقوقی و از مصداق های ایقاع آورد.چون اقرار حق پیشین را را اعلام می کند و موجد اثر حقوقی نیست در صورتی که ایقاع همانند عقد، وسیله ایجاد و اسقاط حق و تغییر موقعیت های حقوقی است.(کاتوزیان، 20:1384) بنابراین نظر غالب این است که ایقاع نیز مانند عقد، به قصد انشاء نیاز دارد و اقرار از تعریف عقد و ایقاع خارج است(جعفری لنگرودی، 254:1372) همچنین (امامی، 160:1382)
چهارم – مقصود از لزوم اراده انشایی چهره بیرونی آن یا اعلام قصد انشاء است:در قراردادها، توافق بین دو اراده متقابل نشانه لزوم اعلام اراده نیز هست، چرا که تا دو طرف از ضمیر یکدیگر آگاهی نیابند امکان توافق نمی رود.به همین جهت گفته می شود که عقد به ایجاب و قبول واقع می شود و نیت و رضا قلبی به تنهایی موثر نیست(میرفتاح، 199:1418) لیکن در ایقاع که برخورد دو اراده شرط وقوع آن نیست، این سوال به ذهن متبادر می شود که چرا باید اراده اعلام شود تا اثر بگذارد؟در نظامی که اراده اعلام شده مبنای عهد و الزام است و چیره بر قصد واقعی ممکن است پذیرفته شود که اعلام اراده شرط نفوذ ایقاع است ولی با قبول این فرض که قصد واقعی بر اعمال حقوقی حکومت دارد، لزوم اعلان اراده را در ایقاع چگونه می توان توجیه کرد؟پاسخ به این سوالات نیازمند بررسی شرایط وقوع ایقاع است که در آن مبحث به آن پاسخ داده خواهد شد.
پنجم – ایقاع با یک اراده محقق می شود و نیاز به توافق ندارد: امتیاز ایقاع بر عقد در این است که با اراده فاعل آن واقع می شود، هر چند که با اراده دیگران از بین برود.پاره ای از ایقاعها، نهادی مستقل است، با یک اراده واقع می شود، اثر می کند و بر پای می ماند.مانند طلاق و فسخ و رجوع و تنفیذ و حیازت مباحات.بخش دیگر که در حقوق دیگران اثری آشکارتر دارد، با یک اراده به وجود می آید ولی با رد مخاطب آن از بین می رود:مانند وصیت عهدی که با اراده موصی واقع می شود لیکن با رد وصی در زمان حیات موصی از بین می رود(ماده834 ق.م) و همچنین تعهد به نفع ثالث که با عقد میان متعهد و مشروط له واقع می شود و با رد منتفع یعنی همان شخص ثالث، از بین می رود(کاتوزیان، 340:1390)
اثر رد با قبول نباید اشتباه کرد.زیرا رد در زوال عمل حقوقی اثر دارد و قبول در وقوع آن.مفاد ماده 834 ق.م. که مقرر می دارد: در وصیت عهدی قبول شرط نیست، لیکن وصی می تواند مادام که موصی زنده است وصایت را رد کند… ، تقابل دو مفهوم رد و قبول را در برابر هم نشان می دهد.
ششم – اثر ایقاع ممکن است تملک مال، سقوط حق، انحلال قرارداد، تنفیذ عقد و ایجاد تعهد باشد و نباید آن را محدود به یک یا چند اثر محدود کرد.تردیدی که در عقد وجود دارد و بعضی اثر آن را در ایجاد تعهد محصور کرده اند (کاتوزیان، 42:1390)در ایقاع مطرح نشده است.
حال بعد از تحلیل ارکان تعریف عقد باید ماهیت ایقاع از آثار ماهیت متمایز شود تا موجب شناخت هر چه بهتر این نهاد حقوقی شود.
1-4-3- تفکیک ماهیت از آثار ماهیت در ایقاعات :
تفکیک ماهیت از آثار ماهیت در ایقاعات، برخلاف عقود، ظرافت خاصی را می طلبد.ایقاعات از جهت آثار حقوقی دارای انواع مختلف است.
برخی از ایقاعات سبب پیدایش مالکیت برای ایقاع کننده است، مانند احیای اراضی و حیازت مباحات به قصد تملک و شفعه(ماده 143 و 147 ق.م)
بعضی دیگر از ایقاعات سبب پیدایش مالکیت شخص می شود، مانند اعراض (ماده 178 ق.م) که مالکیت شخصی را نسبت به مالی که مالک از آن اعراض کرده است، زایل می سازد.(شهیدی ، 43:1390)
برخی دیگر، دین را از عهده مدیون ساقط می کند مانند ابراء (ماده 289 ق.م) و در آخر هم گروهی دیگر که موجب اشتغال ذمه شخصی می شود، مانند فسخ بیع به وسیله خریدار نسبت به ثمن معامله یا بدل آن، بدهکار شود(مواد 396 به بعد ق.م )
با این تعاریف، عقد از ایقاع از حیث وحدت و تعدد طرف روشن است، با این حال در مورد عقد یا ایقاع بودن پاره ای از اعمال حقوقی نظیر جعاله و وصیت تملیکی بر افراد محدود اختلاف نظر وجود دارد مثل جعاله و وصیت تملیکی(شهیدی، 53:1390)، که در جای خود در این پژوهش، مورد بررسی قرار خواهد گرفت، زیرا کاملا مرتبط با موضوع اصلی این پژوهش می باشد، چرا که اگر به عنوان مثال جعاله ایقاع تلقی شود، در واقع سند محکمی برای معتبر شناختن تعهد ابتدایی است زیرا در این صورت جعاله یک تعهد ابتدایی تلقی خواهد شد.

1-4-4- اقسام ایقاع :
هر چند اصل ازادی قراردادها باعث گسترش انواع پیمان ها شده است، چندان که شناسایی اقسام عقد را دشوار کرده است اما در مورد ایقاع وضع چنین نمی باشد چون ایقاع آن تنوع رو به فزونی عقد را ندارد و بسیاری از اقسام عقد در ایقاع اساسا مطرح نمی شود مثل قرارداد الحاقی و…چرا که نیاز به دو اراده دارد، در حالی که ایقاع با یک اراده واقع می شود.(کاتوزیان، 39:1384)با این وجود، در ایقاع نیز از اهمیت تقسیم و شناسایی اقسام ایقاع نباید غافل ماند.زیرا در تامل ویژیگی های هر قسم سبب روشن شدن مفهوم ایقاع و استنباط احکام متناسب با آن می شود.بنابراین به چند قسم از اقسام ایقاع اشاره می شود:
1-4-4-1- ایقاع رضایی و تشریفاتی :
در ایقاع نیز مانند قرارداد، اصل رضایی بودن عمل حقوقی است.نیروی الزام آور عمل حقوقی ناشی از اراده است نه صورت بیان آن.این قاعده، هم از اجرای قواعد عمومی قراردادها در ایقاع نتیجه می شود(کاتوزیان، 30:1389) هم در استقراء در احکام مربوط به ایقاعات گوناگون آن را تایید می کندبه عنوان مثال ماده 449ق.م.که مقررمی دارد: «فسخ به هرلفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید واقع می شود»(کاتوزیان، 41:1384)
اما با این حال، مصلحتی که در بازگشت نسبی قانونگذار به قراردادهای تشریفاتی وجود دارد، در ایقاع دو چندان است.در قراردادها اهمیت موضوع پاره ای از دادوستدها سبب شده است که دولت تشریفات ویژه ای را در انعقاد آن ها شرط کند.برای مثال، برای حفظ حقوق مالکی که اموال او به منظور اجرای حکم به فروش می رسد، مقرر می دارد که این اموال از راه مزایده فروخته شود(ماده114 قانون اجرای احکام مدنی)
در ایقاع چون اراده یک شخص در حقوق دیگران اثر می کند، ناچارا انجام دادن عمل حقوقی باید مسبوق به اختیار تصمیم گیرنده باشد.قانونگذار در اعطای این اختیار گشاده دستی نمی کند و اگر به ضرورتی آن را مقرر دارد، حفظ حقوق دیگران را از یاد نمی برد و با ایجاد تشریفات ویژه، موانعی در راه اضرار ناروا و خروج از مسیری که برای رسیدن به هدف اجتماعی پیش بینی شده است ایجاد می کند.این حکمت و ضرورت در طلاق آشکارا دیده می شود:شوهر می تواند زن خود را طلاق دهد ولی قانونگذار در عین حال که این اختیار را به شوهر داده است، درباره انحلال خانواده بی تفاوت نیست و می کوشد تا از تصمیم های نسنجیده و

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع قانون مدنی، شرط ضمن عقد، انتقال مالکیت، ضمن عقد Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع قانون مدنی، انتقال مالکیت، ارزش های اخلاقی، اصل لزوم قراردادها