پایان نامه ارشد با موضوع قیاس اولویت، حق مالکیت، آزادی قراردادها

دانلود پایان نامه ارشد

آن را تخصیص نزند یا مقید نکند، در تمام ابواب راجع به معاملات قابل استناد است.
سوالی که در اینجا پیش می آید این است که آیا قاعده تسبیط مختص به اموال است یا دایره آن غیر اموال را نیز شامل می شود؟
در روایات ما عنوان اموال آمده است و در روایت معروف الناس مسلطون علی اموالهم نیز لفظ اموال استعمال شده است. بنابراین اگر دلیل قاعده تسلیط فقط روایات باشد نمی توان به غیر اموال، قاعده را تسری داد و حتی آن را شامل حقوق دانست زیرا ظاهر الفاظ حجت است و بدون حجت قوی نمی توان از این ظهور دست برداشت مگر اینکه به قیاس اولویت آن را بتوان به برخی موارد توسعه داد.
عمده دلیل قاعده تسلیط بنای عقلاست و روایات وارد در این مورد را می تاون موید این سیره عقلا دانست از این رو باید دید که آیا عقلا بین اماول و حقوق تفاوتی قائل اند؟ آیا همانطوری که انسان بر حقوق و مال خودش مسلط است بر نفس خودش نیز سلطه دارد؟ با مراجعه به سیره عقلا در می یابیم که در نظر آن ها صاحب حق همانند صاحب مال می تواند هر گونه تصرفی در آن بکند. در تائید این برداشت از سیره عقلا ممکن است گفته شود: انسان هر گاه مسلط بر اموالش باشد و بتواند رد مالکیت خود به هر شکلی تصرف کند، به طریق اولی بر حقوق خود مسلط است و می تواند آن را اهمال کند یا به دیگری منتقل کند یا حتی آن را اسقاط کند از این رو برخی نویسندگان در توجیه کلام صاحب جواهر که در رد عدم صحت اسقاط ضمان در رهن به عموم تسلط الناس علی حقوقهم و اموالهم استناد کرده است گفته اند:
و قد عرفت انه لم ینقل هذا العنوان فی سایر ابواب الفقه و کانه اخذه من بناء العقلا وقبولهم سلطنه کل ذیحق علی حقوقه بعد عدم ردع الشارع عنه. او انه تمسک فی ذلک بقیاس الاولویه، فان الانسان اذا کان مسلطا علی امواله کان مسلطاً علی حقوقه بطریق اولی.
دانستی که این عنوان در سایر ابواب فقه ذکر نشده است گویا صاحب جواهر آن را بعد از عدم ردع شارع از بنای عقلا و چپذیرش سلطنت هر ذیحقی بر حقوقش توسط آن ها، اخذ کرده است. یا در این مورد به قیاس اولویت تمسک کرد، زیرا، انسان هرگاه بر اموالش مسلط باشد به طریق اولی بر حقوقش مسلط است.
نویسنده کتای مستمسک العروه انجام عبادات صبی را مشروط به اذن والدین یا پدر نیم داند و در مقام بیان دلیل می گوید:
اعتبار اذن الابوین او خصوصاً الاب، خلاف قاعده السلطنه علی النفس المستفاد من دلیل قاعده السلطه علی المال بالفحوی، فالبناء علیه یحتاج الی دلیل مفقود.
اعتبار اذن پدر و مادر یا خصوصاً پدر، خلاف قاعده سلطنت بر نفس است که به قیاس اولویت از دلیل قاعده سلطه بر مال استفاده می شود. پس مبتنی کردن آن بر اذن نیازمند دلیلی است که مفقود می باشد.
بنابراین به اعتقاد ایشان قاعده سلطنت که مختص اموال است به قیاس اولویت به نفس هم تسری پیدا می کند.
اما باید انصاف داد که قیاس اولویت در اینجا صادق نیست زیرا همانگونه که بیان شد: قاعده تسلیط بیان کننده ویژگی جامع بودن حق مالکیت است، در حالی که سایر حقوق دارای این ویژگی نیستند بنابراین اگر مالک با توجه به این ویژگی در نزد عقلاء، مجاز باشد که هرگونه تصرفی را در مال خود داشته باشد، نمی توان به قیاس اولویت، ویژگی جامع بودن حق مالکیت را به سایر حقوق که در واقع دارای درجات ضعیف تری از حق مالکیت متعلق به اموال هستند، تسری داد. به نظر می رسد که کسانی که به قیاس اولویت تمسک کرده اند با این تصور بوده که اگر شخصی دارای حق مالکیت باشد به طریق اولی نسبت به درجات ضعیف تر حق مالکیت مانند حق انتفاع، حق تصرف خواهد داشت در حالی که فرض تمسک به قاعده تسلیط در سایر حقوق در جایی است که فرد دارای حق مالکیت نیست.
با مراجعه به سیره عقلا در می یابیم که آن ها نه تنها انسان را بر مال و حقوق خود مسلط می دانند بلکه حکم به تسلط او بر نفس خود نیز می کنند از این رو انسان را در عقد نکاح و نظایر آن مسلط بر نفس خود می دانند و شارع مقدس نیز در راستای همین بنای عقلاء اختیار هر یک از زوجین و عدم اکراه و اجبار را شرط صحت عقد نکاح دانسته است. لازم به ذکر است که در مورد لزوم اذن ولی در خصوص ازدواج دختر باکره بیانگر این است که شارع سیره عقلاء در این خصوص را به طور مطلق نپذیرفته و آن را مقید کرده است.
2-4-3-7-تحلیل مفاد قاعده تسلیط
با توجه به آنچه بیان شد مفاد قاعده تسلیط دارای دو جنبه اثباتی و سلبی است.
2-4-3-7-1-جنبه اثباتی
جامع بودن حق مالکیت به استناد قاعده تسلیط شامل موارد تصرف و زمان و استمرار آن نیز می شود. البته باید توجه داشت که مفاد قاعده، مشروعیت عموم تصرفات مالک است. ولی روش اجرای تصرفات و احکام و شرایط آن به اعتقاد فقهایی چون شیخ انصاری از این قاعده قابل استنباط نیست. بنابراین اگر تردید شود مالک حق انتقال یا واگذاری مال خود را به دیگری دارد یا خیر؟ بی تردید جای اجرای قاعده است. ولی در مورد روش و شرایط انتقال یا اذن در تصرف، به اعتقاد شیخ انصاری قاعده ساکت است و راه و روش را باید از ادله شرعی به دست آورد. از این رو چنانچه ندانیم که آیا در انتقال مال به دیگری ایجاب و قبول معتبر است یا معاطات کافی است، به هیچ وجه نمی توان با تمسک به قاعده سلطنت، صحت معاملات معاطاتی را استنتاج کرد، در مقابل شیخ انصاری، فقهایی چون محقق اصفهانی قاعده تسلیط را شامل این موارد نیز می دانند که در آینده به آن خواهیم پرداخت.
2-4-3-7-2-جنبه سلبی
تصرفات دیگران در اموال مالک بدون اذن و رضایت او یا منع و مزاحمت آنان نسبت به تصرفات او، هم موضوع حکم تکلیفی است و هم موضوع حکم وضعی. از نظر تکلیفی، مزاحمت و تصرفات دیگران ممنوع و غیر مشروع است. و از نظر وضعی، مزاحم ضامن و مسئول جبران خسارت است. به استناد همین قاعده است که به نظر فقهاء هر گاه شخصی مالی را غصب کند مالک می تواند نسبت به سلطنت فوت شده خود در زمان غصب، ادعای غرامت کند.
قاعده تسلیط همانگونه که بیان شد شامل حقوق و نفس نیز می شود و اختصاصی به اموال ندارد از این رو مالک به استناد آن می تواند هر قراردادی را با هر کس برای انتقال حقوق مالکانه خود منعقد کند، سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا اصل آزادی قراردادها همان قاعده تسلیط یا مصداقی از مصادیق آن است؟ پاسخ به این سوال را باید در گفتار بعدی جستجو کرد.
2-4-4-اصل آزادی قراردادها
به موجب اصلی آزادی قرارداد ها، هر قرارداد و عقدی بین اشخاص معتبر است و ضرورت ندارد که قانون معین به یک یک قراردادها، اعتبار بدهد و فقط کافی است که قانون از قرارداد خاصی منع نکرده باشد. پس اگر قانون قراردادی را منع نکرده آن قرارداد معتبر است و این اعتبار، از اصل فوق سرچشمه می گیرد. ماده 10 قانون مدنی با اقتباس از حقوق فرانسه، اصل آزادی قراردادها را بیان کرده است لیکن با توجه به ماده 754 قانون مدنی و همه سوابق تاریخی حقوق، قانون گذار اسلام اصل آزادی قراردادها را در مدلول ماده 754 قانون مدنی نهاده است. زیرا صلحاز عقود معین نیست. معنی صلح در فقه امامیه، سازش در دعوی نمی باشد بلکه معنی آن هرگونه توافق و تسالم و قول و قرار با هم نهادن است. در همین معنی است که می توان اصل آزادی قراردادها را مجسم کرد.
ریشه این ماده یک حدیث نبوی مشهور است که می گوید: الصلح جائز بین المسلمین الا صلحا احل حراماً و او حرم حلالاً.
یعنی توافق در مسلمانان نافذ است مگر اینکه بر خلاف یکی از الزامات قانونی باشد. هامنگونه که ملاحظه می شود این عبارت بیان دیگری از ماده 10 قانون مدنی است. با دقت در مفاد ماده 10 قانون مدنی که آن را مقید به عدم مخالفت صریح قانون کرده است اجرای این ماده در خصوص مواردی که عقود معین ساری و جاری است با مشکل مواجه می شود مخصوصاً اگر مفاد قرارداد مخالف احکام امری عقد معین مربوطه باشد: در حالی که با توجه به ماده 758 ق.م، عقد صلح در این موارد نیز بدون اشکال قابل اجراست. بنابراین به نظر می رسد که رابطه عقد صلح و ماده 10 ق.م عموم و خصوص مطلق باشد و عقد صلح عام مطلق است.
2-4-4-1-مستند اصل آزادی قراردادها
2-4-4-1-1-کتاب
در قرآن کریم خداوند تبارک و تعالی می فرماید: يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ لاَ تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُمْ وَلاَ تَقْتُلُواْ أَنفُسَكُمْ إِنَّ اللّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا.
ای کسانی که ایمان آوردید اموال همديگر را به ناروا مخوريد، مگر آنكه دادوستدى به توافق خودتان باشد، و خودتان را نكشيد چرا كه خداوند با شما مهربان است.
تعبیر به «اکل» یعنی خوردن، کنایه از هرگونه تصرف است خواه به صورت خوردن معمولی باشد یا پوشیدن یا سکونت و غیر آن. بنابراین آیه شریفه از تصرف مال غیر، از راه های نامشروع نهی کرده است.
حرمت «اکل مال» حاصل از اسباب باطل، کنایه از فساد آن نزد شرع و عدم تاثیر آن در نقل و انتقال است همانگونه حلیت تجارت ناشی از تراضی کنایه از صحت آن نزد شرع و تاثیر آن در نقل و انتقال است. پس در این آیه شریفه لازم یعنی حرمت اکل مال به اسباب باطل، ذکر شده ولی ملزوم یعنی فساد اسباب و عدم تاثیر آن در نقل و انتقال، اراده گردیده است. به بیان دیگر ظاهر نهی در این آیه ارشاد به فساد اسباب است نه تکلیف محض.
لازم به ذکر است که گاهی به مناسبت حکم و موضوع مراد شارع از نهی معامله تکلیف محض است، مانند: نهی از بیع هنگام نماز جمعه، زیرا، عرض از این نهی درک نماز جمعه استو در مورد بیع، موضوعیت ندارد تا گفته شود؛ در بیع مزبور مفسده ای است که موجب فساد و بطلان آن می شود. از نظر شارع به هنگام بر پایی نماز جمعه هر فعل مزاحمی حرام شده و بیع به عنوان یکی از مصادیق شایع افعال مزاحم ذکر گردیده است.
گاهی معامله فقط از جهت وضعی حرام و به بیان دیگر باطل است و حرمت تکلیفی ندارد مانند بیع مرده که دلیلی بر حرمت تکلیفی آن نداریم. گاهی هم معامله از هر دو جهت تکلیفی و وضعی حرام است مانند معاملات ربوی و قمار.
حرف باء در بالباطل به معنای سببیت است و آیه شریفه در مقام نهی از استیلای بر مال غیر، به اسباب باطل است و استثنای تجارت که اسباب مملک است، شاهد بر این معنی است. زیرا مستثنی (تجارت ناشی از رضایت) و مستثنی منه (اسباب مملک باطل) اجمالا از یک سنخ می شوند اگرچه به واسطه آن که تجارت از اسباب مملک صحیح است باید استثنا آن را از اسباب مملک باطل در این صورت، استثنا منقطع دانست، اما مستثنی و مستثنی منه در نگاه اول هر دو سبب مملک هستند.
ممکن است گفته شود، باء در بالباطل به معنای مقابله است که در این صورت آیه شریفه از اکل مال غیر در مقابل باطل، یعنی چیزی که عرفا و شرعاً مفید نیست و قیمت ندارد، نهی کرده است. اما به نظر می رسد که ظاهر آیه نظر به اسباب مملک دارد، نه جنس ثمن از جهت باطل بودن یا نبودن. مراد از اسباب باطل در این آیه خصوصاً با توجه به ظاهر لفظ، اسبابی که شرعا بطلان آن ثابت شده از قبیل: قمار، غصب و امثال آن نیست بلکه مراد، مطلق هر آن چیزی است که عنوان باطل بر آن صادق است زیرا در خطابات شرعی متوجه عامه مردم، موضوعات و متعلقات و قیود، بر مفاهیم عرفی حمل می شود. از این گذشته عقلا هم به حکم فطرت خود بعض اسباب مملک را باطل می دانند و شارع مقدس از باب حکومت، موضوع این اسباب باطل در نزد عقلا را توسعه داده است. به علاوه اگر آیه شریفه فقط ناظر به اسبابی باشد که شرعاً بطلان آن ثابت شده باید نهی در آیه شریفه بر تاکید و ارشاد محض حمل شود، در حالی که ظاهر نهی تاسیس و مولویت است.
باید توجه داشت تفسیر باطل در روایات، به قمار و امثال آن از باب تطبیق موضوعات قرآنی بر برخی از مصادیق است که دلالتی بر حصر ندارد و وجب اختصاص آیه به مورد خاص نمی شود.
ظاهر «عن تراض» حاکی از آن است که صحت تجارت مشروط به این است که با رضایت دو طرف باشد به گونه ای که این رضایت حین عقد موجود و اقدام بر عقد ناشی از آن باشد. همچنین از ظاهر آیه استفاده می شود که برای انتقال مبیع به مشتری، صرف وقوع عقدی که ناشی از رضایت است کفایت می کند و انتقال صحیح متوقف بر

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع بنای عقلا، پیامبر (ص)، سیره عقلا Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع سیره عقلا، آزادی قراردادها، انتقال مالکیت