پایان نامه ارشد با موضوع قانون مدنی، قولنامه، فقه امامیه، حقوق اروپایی

دانلود پایان نامه ارشد

ندارد(کاتوزیان، 33:1371)به اعتقاد ایشان «در حقوق اورپایی، وعده قرارداد اگر ناشی از تعهد هر دو طرف باشد، همان اثر عقد اصلی را دارد.چنان که به موجب ماده 1589 قانون مدنی فرانسه، وعده بیع ارزش بیع را دارد و باعث انتقال مبیع می شود.ولی در مورد نکاح، برای این که همسران آینده تا آخرین لحظه در گرفتن تصمیم آزاد باشند، این اصل پذیرفته نشده است.تعهد زن و مرد به این که با هم ازدواج کنند، ارزش عقد اصلی نکاح را ندارد و الزامی به وجود نمی آورد.بر همین اساس ایشان با استناد به ماده 1035 ق.م. حتی تعهد صریح به ازدواج را الزام آور ندانسته و به نحو مطلق بیان داشته اند: توافقی که زن و مرد درباره همسری آینده خود می کنند، آنان را پا بند نمی سازد(کاتوزیان، 34:1371)
در پاسخ به ادله فوق گفته اند: از سویی می توان گفت، قسمت اخیر ماده 1035 قانون مدنی فرع بر قسمت نخست آن است.به عبارت بهتر، اگر وعده ازدواج، امری متفاوت با تعهد قراردادی مبنی بر ازدواج دانسته شود، حکم قانونگذار مبنی بر عدم امکان الزام نیز ناظر به همان امر خواهد بود و از حکم مزبور، نمی توان توسعه معنایی وعده را استنباط نمود.از سویی دیگر، این که چون از وعده ازدواج در قانون سخن گفته شده است، معلوم می شود که مراد تعهدات اخلاقی نبوده، بلکه مقصود، قراردادی است که در آن، تعهد به ازدواج شده است و چنین قراردادی، به موجب حکم قانون، جایز دانسته شده، محل تامل است.زیرا در طرح برخی از موضوعات اخلاقی و بیان حکم حقوقی آن توسط قانونگذار اشکالی نیست.به ویژه اگر حکم مزبور متفاوت از حکم اخلاقی موضوع باشد.همچنین مسئله وعده بحث اخلاقی صرف نیست، بلکه جنبه فقهی و حقوقی آن به گونه ای است که برخی از فقیهان(نراقی، 142:1417) هر گونه وعده و نیز تعهد یک طرفی را الزام آور دانسته اند.طبیعی است، دخالت قانونگذار می تواند برای بیان الزام آور نبودن وعده های مزبور و تعهدات یک طرفی باشد.(قبولی افشان، 18:1392)
در نقد استدلال به سابقه تاریخی ماده 1035 قانون مدنی نیز، گفته اند: این که مواد مربوط به بحث نامزدی از حقوق اروپایی گرفته شده، نمی تواند دلیل محکمی بر تبعیت قانونگذار از نظر مطرح در نظام های حقوقی مزبور و بی توجهی به فقه امامیه بوده باشد.زیرا از سویی، واژه تعهد و مفهوم آن برای قانونگذار ناشناخته نبوده است و اگر مقصود وی نفی التزام از تعهد به نکاح بوده باشد، لازم بود بدان تصریح می نمود.از سویی دیگر، همان گونه که برخی از تاریخ پژوهان حقوق(بهرامی احمدی، 36:1390، همان، 18:1386) بیان داشته اند، در نگارش جلد دوم و سوم قانون مدنی، علاوه بر کتب فقهی به حقوق سوئیس(به ویژه مواد مربوط به تابعیت، اقامتگاه، ادله اثبات دعوی و نیز تکالیف زوجین و حقوق خانواده) توجه شده است و با حقوق اسلامی وفق داده شده است.
بنابراین صرف اینکه از تجربیات کشورهای دیگر استفاده شده باشد، دلیل قانع کننده ای برای تحمیل نظرات حقوقی پذیرفته شده در نظام های مزبور نظام حقوقی ایران نیست.به خصوص این که تعداد قابل توجهی از اعضای کمیته های نگارش قانون مدنی از سوابق فقهی عمیقی برخوردار بوده اند و حضور ایشان در کمیته ها نیز برای تطبیق مسائل مطرح در حقوق غربی با فقه اسلامی بوده است.(بهرامی احمدی، 17:1386)از نظر فقه اسلامی نیز همان گونه که به تفصیل تحلیل نمودیم، حداقل در الزام آور بودن برخی از قالب های تعهد به ازدواج، مانند تعهد در قالب صلح، اختلافی دیده نمی شود.همچنین منطقی که در حقوق اروپایی از جمله نظام حقوقی فرانسه و سوئیس در خصوص الزام آور نبودن قرارداد نامزدی مطرح بوده است، این بوده که هر یک از زوجین تا آخرین فرصت از آزادی اراده برای تصمیم گیری در خصوص ازدواج برخوردار باشند و همین امر موجب شده است، وکالت در نکاح مجاز دانسته نشده است(امامی، 271:1374)
حال آن که قانونگذار ایران با توجه به فقه امامیه، به صراحت وکالت در ازدواج را پذیرفته است و فصلی را تحت عنوان «وکالت در نکاح» بدان اختصاص داده است(مواد 1071 تا 1074)
پس نمی توان پذیرفت که منطق حاکم بر حقوق اروپایی مانند سوئیس، توجه به فقه امامیه را تحت الشعاع خویش قرار داده و در بحث تعهد به ازدواج، قانونگذار نظری مغایر با فقه امامیه را پذیرفته است.(قبولی افشان، 18:1392)
همچنین، چنان چه ماده 1035 را نافی هر گونه تعهدی ولو تعهداتی که از راه اسباب شرعی الزام آور صورت گرفته بدانیم، در حال حاضر با اصل 4 قانون اساسی مغایر خواهد بود.چرا که بر اساس اصل مزبور «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد».این اصل بر اطلاق با عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.(همان:19)
حتی نکته ای که بسیار حائز اهمیت است این که، برخی از شارحین فقهی قانون مدنی نیز تحت تاثیر ادله و فتاوی فقهی، از نظر پیشین خود مبنی بر عدم الزام آور بودن هر گونه تعهدی مبنی بر ازدواج(محقق داماد، 33:1368) عدول نموده و با تجدید نظر در عقیده خویش، قائل به لزوم هر گونه تعهدی هستند که در قالب صلح، شرط ضمن عقد و حتی ماده 10 قانون مدنی در خصوص ازدواج صورت پذیرد.(محقق داماد، 33:1387)
2-1-3-2-2-2- عدم استناد به اصل آزادی قراردادها :
دلیل دیگری که در تکمیل استدلال گذشته و در راستای نفی الزام از تعهد به ازدواج ارائه شده است، عدم امکان استناد به اصل آزادی قراردادی مندرج در ماده 10 قانون مدنی است.و در این باره بیان می دارند: نه فقط اعلام نامزدی ساده هیچ التزامی برای نامزدها به بار نمی آورد، تعهد صریح آنان به ازدواج نیز الزام آور نیست. در خصوص دلیل عدم استناد به اصل آزادی قراردادها در این باب نیز می نویسند: اصل حاکمیت اراده در باب نکاح، به خاطر حفظ سلامت خانواده و تامین آزادی کامل نامزدها در انتخاب همسر تا آخرین لحظه، اجرا نمی شود و ماده 10 قانون مدنی نمی تواند مستند الزام متعهد قرار گیرد(کاتوزیان، 35:1371)
در واقع طرفداران این نظر، تعهد قراردادی مبنی بر ازدواج را به استناد ماده 1035 خلاف قانون دانسته اند و در نتیجه خارج از شمول ماده مزبور می دانند(طاهری، 47:1418) حتی برخی به استناد به عدم کارایی اصل حاکمیت اراده در باب نامزدی، علاوه بر این که استفاده از ماده 10ق.م. را نفی نموده اند، تصریح به عدم امکان استفاده از قالب شروط ضمن عقد در این مورد را نموده اند(گرجی و دیگران، 23:1384)
در پاسخ این دلایل گفته اند: مسئله اساسی در استدلال به عدم امکان استناد به ماده 10 ق.م.، تفسیری است که از ماده 1035 ق.م. ارائه شده است و بر مبنای آن، نفی الزام از هر گونه تعهد به ازدواج به قانونگذار نسبت داده شده است.بنابراین با عدم پذیرش تفسیر مزبور، امکان استناد به ماده 10 ق.م. وجود خواهد داشت.به عبارت دیگر، با تفسیری که از ماده 1035 ارائه گردیده است و مقصود از وعده در این ماده، منصرف از تعهدات الزام آور از راه اسباب قانونی و شرعی دانسته شد، هیچ محظوری برای استناد به ماده 10 ق.م. وجود نخواهد داشت.همچنین اصل صحت قرارداد که در ماده 223ق.م. مورد تصریح قرار گرفته و نیز ماده 219ق.م. که از لازم التباع بودن قرارداد بین طرفین آن سخن گفته و نیز ماده 237ق.م. که لزوم وفای به شرط مطرح نموده است به خوبی دلالت بر نفوذ و لزوم چنین تعهداتی می نماید.(قبولی افشان، 19:1392)
همچنین مرحوم دکتر امامی در در این خصوص می نویسند: به دستور ذيل مادۀ «1035» قانون مدنى طرف ديگر نمی تواند به هيچ‌وجه او را مجبور به ازدواج نمايد، زيرا وعدۀ ازدواج تعهد به آن نمی باشد.نامزدها می توانند به وسيلۀ قرارداد خصوصى تعهد نمايند كه هر كدام از انعقاد نكاح امتناع كند وجه التزام معينى را به طرف ديگر بپردازد، در اين صورت آنان ملزم هستند طبق تعهدى كه كرده‌اند رفتار نمايند، زيرا قراردادهاى خصوصى طبق مادۀ «10» قانون مدنى در صورتى كه مخالف صريح قانون يا اخلاق حسنه و نظم عمومى نباشد صحيح است و قرارداد مزبور بر خلاف هيچ‌يك از آنها نمي باشد و قانون نيز بطلان آن را در مورد نكاح اعلام نداشته است.قانون مدنى بعضى از كشورها مانند سويس و فرانسه اين گونه قرارداد را بلا اثر می داند، زيرا بر آن است كه به وسيلۀ قرار دادن وجه التزام براى نامزد ممتنع از انعقاد نكاح، غير مستقيم اجبار به انعقاد نكاح ميشود و حال آن كه هر يك از زوجين تا آخرين فرصت بايد از آزادى ارادۀ خود برخوردار گردد و بدين جهت وكالت در نكاح را اجازه نداده‌اند.به نظر می رسد كه مرد و زن ميتوانند با يكديگر تعهد به ازدواج نمايند و تعهد مزبور طبق مادۀ «10» قانون مدنى منعقد گرديده و الزام‌آور می باشد، زيرا تعهد به نكاح مانند تعهد به انجام معاملات است و چنانچه نامزد متعهد به ميل خود آن را انجام ندهد از طرف دادگاه الزام به انجام می گردد و هرگاه متعهد از انجام تعهد خود امتناع نمايد به وسيلۀ مأمور دادگاه عقد ازدواج منعقد می گردد.(امامی، 271:1374)
بنابراین با تحلیل و بررسی های که در خصوص تعهد به ازدواج نمودیم می توان گفت: در خصوص جایگاه فقهی و حقوقی تعهد به ازدواج، از سویی تردیدی نیست که تعهد به ازدواج در قالب قرارداد صلح یا شرط ضمن عقد لازم، الزام آور بوده و در صورت تخلف از آن، امکان الزام به ازدواج توسط حاکم وجود دارد، البته همان طور که بیان شد در قالب قرارداد مستقل میان فقیهان اتفاق نظر وجود ندارد، اما به نظر نگارنده پذیرش و الزام آور بودن چنین تعهدی با تحلیل های که ارائه شد صحیح به نظر می رسد.همچنین در خصوص قالب تعهد ابتدایی یا همان تعهد یک طرفی ازدواج، نظر غالب فقیهان امامیه بر عدم الزام آور بودن چنین تعهداتی بود.(قبولی افشان، 20:1392)
در خصوص جایگاه حقوقی تعهد به ازدواج هم همانطور که گفته شد، هر چند عده ای از اساتید برجسته حقوق ایران، این تعهد را با توجه به ماده 1035 ق.م. الزام آور نمی دانند اما به نظر نگارنده با توجه به مقتضیات زمان حاضر و این که عدم لزوم این تعهدات ضربه های بزرگ عاطفی و خانوادگی به افراد جامعه می زند، باید با نظر اساتیدی همراه شد که این تعهدات را الزام آور می دانند.(همان) زیرا به نظر نگارنده، منظور قانونگذار از وضع ماده 1035 ق.م. تنها نفی لزوم وعده ازدواج است نه تعهد به آن، و آشکار و بدیهی است که وعده با تعهد تفاوت اساسی دارد.همچنین به نظر نگارنده پیش بینی صلاحیت دادگاه خانواده برای رسیدگی به بر هم خوردن نامزدی، در قانون جدید حمایت خانواده(ماده 4) مصوب 1/12/1391 می تواند گامی رو به جلو برای به رسمیت شناختن دعوی ناشی از بر هم خوردن نامزدی تلقی شود.هر چند عده ای معتقدند که این ماده در مورد سوء استفاده از حق است.البته از قانون گذار انتظار می رود با بیان شفاف دیدگاه خود، به هر گونه اختلافی در این زمینه که جزء با اهمیت ترین موارد زندگی است پایان دهد.
2-2- قولنامه و تعهد یک طرفی آن :
در این بخش قصد داریم احکام و شرایط نهادی را بررسی نمایم که جزء مسائل مورد مناقشه فقها و به تبع آن حقوقدانان است.اگر چه قولنامه قراردادی دو طرفه است و در واقع جزء عقود به حساب می آید که حتی به آن وعده متقابل بیع می گویند، اما به اعتقاد اکثر فقها این نهاد حقوقی شرط ابتدایی و تعهد بدوی است و لازم الوفاء نمی باشد و حتی بعد پیروزی انقلاب در دیدگاه حقوقدانان و فقهای متاخر نیز این نظر قوت بیشتری گرفت، تا جایی که شورای عالی قضایی وقت هم این نظر را تایید نمود و در بخشنامه ای اعلام نمود که قولنامه تعهد ابتدایی است و این قبیل اسناد فاقد اعتبار است.حتی در حال حاضر هم هستند اساتیدی که اعتقاد به لزوم قولنامه ندارند که در آینده به تحلیل نظر ایشان خواهیم پرداخت.به همین جهت قصد داریم احکام و شرایط این نهاد را به تفصیل و دقت مورد تحلیل قرار دهیم و وجه تمایز آن از تعهدات ابتدایی و دیگر نهادهای مشابه را مشخص نماییم و در ادامه بحث با شناخت دقیق قولنامه، مصداق تعهد ابتدایی به معنای اخص را تحلیل و بررسی نماییم.مثل تعهد یک طرفی بیع، که شناخت دقیق احکام و شرایط آن

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، فقه امامیه، شرط ضمن عقد Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع قولنامه، سند رسمی، قانون مدنی، اموال غیر منقول